PGN - SUBORDINACION - No es jurídicamente necesario que existan derechos de propiedad sobr

1 ACCIÓN DE NULIDAD-Acto expedido por la Superintendencia de Salud, transgresor de normas superiores COMPETENCIA-La Superintendencia de Salud tiene facultades para determinar el alcance contenido en el artículo acusado/COMPETENCIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Claramente y contrario a lo manifestado por el demandante, la Corte Constitucional, con sustento en las atribuciones en materia de inspección, vigilancia y control, previstas en los artículos 35 y 39 de la Ley 1122 de 2007, concluyó que era competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, determinar el alcance de la expresión «con sus propias IPS», como uno de los presupuestos para la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, razón para desestimar el cargo por violación de los artículos 232 y 233 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1018 de 2007. SUBORDINACIÓN-No es jurídicamente necesario que existan derechos de propiedad sobre las sociedades que hacen parte del mismo/SUBORDINACIÓNBusca que exista separación jurídica y económica entre las EPS y las IPS Explica el demandante que la Ley 222 de 1995 contempla hipótesis de subordinación que no implican una participación en el capital social. Para el caso de los grupos empresariales, señala que no es jurídicamente necesario que existan derechos de propiedad sobre las sociedades que hacen parte del mismo, por cuanto se requiere subordinación, unidad de propósito y dirección. Para esta Delegada, la posición esbozada por el actor, si bien podría estar cimentada en la lectura estricta del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el espíritu que inspiró

la limitación de que existiera una separación entre el aseguramiento aseguramiento (a cargo de las EPS) y la prestación del servicio (a cargo de las IPS) Así, la norma demandada, al involucrar el concepto de subordinación (en los términos del Código de Comercio), busca que exista una separación no sólo jurídica sino económica, la cual no se daría si se permitieran los eventos -regulados por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 – que si bien no contemplan una participación mayoritaria de la EPS en la IPS, si evidencian una situación de control y prevalencia de la voluntad de la EPS sobre la IPS. Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 9/04/2013 Alegato No. 044/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González Ref.: Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Actor: Asociación Colombiana de Empresas de

Medicina Integral – ACEMI

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Acción Acción de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción contenida en el artículo 84

del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 5° (parcial) de la Resolución No. 1421 de 7 de octubre de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, pues considera que transgrede los artículo 6, 121 y 189 de la Constitución Política; 232 y 233 de la Ley 100 de 1993; y 15 de la Ley 1122 de 2007, con base en los siguientes argumentos: 1.1.- […] a) Violación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 […] De la mera lectura de las disposiciones citada se concluye que la Resolución demandada 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González 3 aumenta la restricción impuesta en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, pues hace una interpretación extensiva, y no acorde con la Ley, del concepto de propiedad. […] En efecto, mientras que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 ley alude al concepto de propiedad, que en los términos del artículo 669 del código civil se entiende como “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho

real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (arbitrariamente), no siendo contra ley o contra derecho ajeno. (…)”, La Resolución 1424 de 2008, artículo 5 (parcial), que es el acto administrativo demandado, que extiende la restricción más allá del concepto de IPS propia y la lleva hasta los conceptos de IPS subordinada e IPS perteneciente al mismo grupo empresarial, conceptos que son más amplios y diferentes del ámbito de la propiedad. […] 1.2.- […] En efecto, basta con leer la definición de subordinación para comprender que la misma va mucho más allá del concepto de propiedad, pues hay algunas hipótesis de subordinación en las que ni siquiera debe haber una participación en el capital de la sociedad, para que dicha situación se presuma. Similarmente, en el caso del grupo empresarial, no es jurídicamente necesario que existan derechos de propiedad sobre las sociedades que hacen parte del mismo, por cuanto se requiere que exista subordinación, unidad de propósito y dirección. […] Así las cosas, es contrario al ordenamiento jurídico entender como propietario de una IPS, a una EPS que no tenga ningún derecho de propiedad sobre la primera de las instituciones mencionadas. […] Ello se traduce en que el concepto de propiedad está estrictamente relacionado con el dominio y que es ilegal extenderlo a conceptos jurídicos más amplios, tal como lo hizo la Superintendencia Nacional de Salud. 1.3.- […] b) Violación de los artículos 232 y 233 de la Ley 100 de 1993, y del Decreto 1018 de 2007. […] Mediante el artículo 5 de la Resolución 1424 de 2008,

la SNS hizo un ejercicio reglamentario ilícito del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, pues no sólo señaló la forma en que debía interpretarse una Ley, sino que adicionalmente traspasó los límites señalados por la misma. Ello constituye una violación de las normas que consagran las competencias y facultades de la SNS, como a continuación se evidencia. […] La Resolución 1424 de 2008 cita como único fundamento jurídico los artículos 232 y 233 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1018 de 2007. Sin embargo, dentro de las disposiciones mencionadas no se consagran facultades en cabeza de la SNS para reglamentar las leyes, tal como se evidencia de la simple lectura de dichas normas: […] En las normas trascritas se observa que la SNS cuenta con facultades para fijar mecanismos y procedimientos que deben seguir las entidades sometidas a su inspección y vigilancia. Sin embargo, no se deriva de las normas citadas que exista una facultad en cabeza de la SNS para reglamentar las leyes, en este caso el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, fijando el alcance de un término utilizado por el legislador, y menos aún, que, son pretexto de facultades contables e interpretativas de la Ley pueda ampliar el alcance de una norma legal que establece una restricción, como en efecto lo es el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, atrás trascrito […] 1.4.- […] En efecto, aunque la SNS tiene legalmente la posibilidad de impartir instrucciones sobre la manera de cumplir las leyes, esta atribución no puede confundirse con la potestad reglamentaria de las leyes, que corresponde, de

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Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González 4 manera privativa, por mandato constitucional, al Presidente de la República. La facultad de impartir instrucciones está supeditada estrictamente a la ley y, por supuesto, que tal facultad no desplaza, como no podría hacerlo sino una reforma constitucional, la potestad reglamentaria que constitucionalmente se radica en cabeza del Presidente de la República. […] Lo señalado significa que las facultades interpretativas, instructivas y sancionatorias de la SNS le permiten fijar lineamientos sobre la forma de cumplir algunas normas, y sancionar su incumplimiento. Sin embargo, de ninguna manera se infiere que dicha entidad esté facultada para ejercer la potestad reglamentaria que constitucionalmente se encuentra en cabeza del Presidente de la República, que por demás es indelegable. En este sentido, la SNS no tiene autorización legal para reglamentar la Ley 1122 de 2007, y mucho menos para modificar su alcance. […] 1.5.- […] c) Violación de los artículos 6, 121 y 189 de la Constitución Política […] Como consecuencia de la expedición del artículo 5 de la Resolución 1424 de 2008, en el que la SNS ejerció facultades que no se le han otorgado, dicha entidad violó también las siguientes normas constitucionales: […] En el caso que nos ocupa, la SNS, más allá de indicar la forma de cumplir una norma, amplió el alcance de una ley, incluyendo dentro de las misma hipótesis que no fueron

contempladas por el legislador. En este sentido, la SNS actuó por fuera del ámbito de su competencia, pues no sólo inconstitucionalmente reglamentó una ley, sino que, adicionalmente, amplió su alcance, tomándose atribuciones legislativas que definitivamente no le corresponden y afectando los derechos fundamentales de los particulares afectados. Esto constituye claramente una violación evidente de las normas que regulan su funcionamiento, y por lo tanto, los apartes demandados del artículo 5° de la Resolución 1424 de 2008 debe ser declarados nulos. […] 2.- Contestación de la demanda por parte de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos: 2.1.- […] III. 3.1. LA SENTENCIA C-1041 DE 2007 QUE DECLARÓ CONDICIONADA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY 1122 DE 2007 […] No obstante lo anterior, no puede pasar por alto el accionante lo consagrado en el texto de la Sentencia C-1041 del año 2007, proferida por la honorable Corte Constitucional quien manifestó: […] Nótese su Señoría, que la honorable Corte Constitucional impone tres condicionamientos a la exequibilidad de la norma que regula la integración vertical en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, (i) la medida introducida no puede contarse de manera automática, (ii) la Superintendencia Nacional de Salud previamente, debía

determinar previamente criterios objetivos con respecto a lo que se entiende por IPS propia y (iii) la honorable Corte Constitucional dio una orden directa a la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de que definiera que se entiende por IPS propia. […] Nótese también su Señoría, que los criterios objetivos y la definición de IPS propia que implementa mi representada en la Resolución objeto Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González 5 de controversia, no son más que una simple remisión a la normatividad comercial que rige en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el Código de Comercio y las modificaciones introducidas por la Ley 222 de 1995. […] Nótese su Señoría, que según lo manifestado por la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C1041 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, debía previamente fijar unos criterios objetivos tendientes a definir lo que se entiende por IPS propia dentro del régimen legislativo introducido. […] De entenderse por parte del honorable Despacho, que los criterios objetivos implementados por la Superintendencia Nacional de Salud, para definir lo que se entiende por IPS propia, se constituyen en una regulación que extralimita las funciones constitucionales y legales asignadas a la misma, deberá contrarrestar la orden impartida por la honorable Corte Constitucional y declarar la nulidad del acto administrativo demandado. […] 2.2.- […] III. 4 LA DEFINICIÓN INTRODUCIDA “AMPLIA” EL CONCEPTO DE

DOMINIO O PROPIEDAD CONSAGRADO EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO.

[…] Manifiesta el accionante que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 alude al concepto de propiedad, que en los términos del artículo 699 del Código Civil se entiende como “El Dominio” (que se llama también propiedad) y que es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (arbitrariamente), no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. […] No obstante lo anterior, no puede nuevamente pasarse por alto lo consagrado en el texto de la Sentencia C-1041 del año 2007, proferida por la honorable Corte Constitucional quien manifestó: […] Nótese su Señoría, que contrario a lo afirmado por el accionante, el pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional no se limita al concepto de propiedad consagrado en el Código Civil Colombiano. […] Nótese también, que el pronunciamiento referido hace alusión incluso a “toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS”. […] 2.3.- […] La Integración vertical es la opción de cualquier agente económico de integrarse o ser propietario de los componentes de su cadena productiva ya sean proveedores de insumos o de servicios. En el caso de la salud se refiere a que los aseguradores (EPS) puedan ser dueños de los prestadores de servicios de salud (IPS) que les proveen los servicios de salud. […] Según el Decreto 973 de 1994 por el cual se expide un régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el parágrafo del artículo 2 determinó que “se entiende por filial aquella entidad en la cual la participación en su capital por parte de la matriz no es inferior al 51% de las acciones suscritas, ya sea directamente o con el concurso de otras sociedades

vinculadas a la matriz. […] Lo anterior significa que para que una Institución Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad Promotora de Salud, la participación de la Entidad Promotora de Salud debe ser del 51% de las acciones suscritas. […] No obstante lo anterior, el Código de Comercio Colombiano, el cual fue modificado por la Ley 222 de 1995 (se citan los artículos 260, 261 y 262 de dicha normatividad) […] Por su parte, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 consagró: […] La anterior reglamentación no proviene de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de lo consagrado en el Literal (a) artículo 39 de la Ley 1122 de 2007, reglamentada por el numeral 1° del artículo 3°, del Decreto 1018 de 2007. […] Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González 6 3.- Contestación de la demanda por parte del MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, el MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos: […] De lo señalado en precedencia y de la lectura de la demanda se verifica que el acto acusado (Resolución 1424 de 2008) fue proferido única y exclusivamente por el Superintendente Nacional de Salud y que con él se modificó la Resolución 724 de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS, IPS y entidades que

administran planes adicionales de salud y servicios de ambulancia por demanda. […] En este orden de ideas, al tratarse el acto acusado de un tema que sólo compete a la Superintendencia y contar ella con las facultades que le permiten comparecer por sí sola en lo judicial y extrajudicial, el Ministerio de Salud y Protección Social no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para proceder a responder frente a una eventual condena. […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La disposición acusada Lo son los incisos primero y quinto del artículo 5° de la Resolución No. 1424 de 7 de octubre de 2008 «Por la cual se modifica la Resolución 724 de junio 10 de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda», expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, que al tenor señala: […] ARTÍCULO 5º. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada, o bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones del código de comercio. El artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por

Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González 7 intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. Es de precisar que, de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, se prohíbe que las sociedades subordinadas, tengan a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo. Igualmente, se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas(…)” […] 2.- El problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala se contrae a determinar si los incisos 1° y 5° del artículo 5°

de la Resolución No. 1424 de 7 de octubre de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, han infringido las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, los artículos 6, 121 y 189 de la Constitución Política; 232 y 233 de la Ley 100 de 1993; y 15 de la Ley 1122 de 2007, por considerar: (1) que las disposiciones enjuiciadas realizan una interpretación que extiende la prohibición establecida en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, por vía de la aplicación de conceptos distintos del de propiedad, como lo son conceptos de subordinación y pertenencia a un grupo empresarial; y (2) que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene la atribución legal de reglamentar la Ley ni para ampliar su alcance. 3.- Análisis de los cargos formulados y el problema jurídico Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González

8 El actor considera que las disposiciones demandadas realizan una interpretación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, que se aleja del concepto de propiedad, al contemplar que debe considerarse como IPS propia aquella que, ostentando la condición jurídica de sociedad, es subordinada de una EPS o esté vinculada a un grupo empresarial, conforme las nociones que para el efecto se encuentran previstas en el Código de Comercio. Al mismo tiempo, considera que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía la habilitación legal para reglamentar la mencionada disposición. Cabe resaltar que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, señala:

[…] ARTÍCULO 15. REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL

PATRIMONIAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE. <Artículo

CONDICIONALMENTE exequible> Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. PARÁGRAFO. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. […] Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, determinando su contenido y alcance, en la siguiente forma: […] 5. El contenido y alcance del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. El artículo de la Ley 1122 de 2007 regula dos fenómenos económicos distintos: la integración vertical y la posición dominante de las EPS en el mercado. En tal sentido, el legislador establece una limitante, que no una prohibición absoluta, a estas últimas, al impedirles contratar, en adelante,

Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González 9 directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30 % del valor del gasto en salud. A renglón seguido, indica que las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el

Plan Obligatorio de Salud. En un segundo inciso, el legislador facultó al Gobierno Nacional para que reglamentara, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la ley, es decir, en los términos del artículo 46 de la misma “a partir de la fecha de su publicación”, la cual tuvo lugar el 9 de enero de 2007 en el Diario Oficial núm. 46.506, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud. En un tercer inciso, el legislador estableció un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el porcentaje de contratación del 30% de que trata el artículo, con el fin de que se ajusten a aquél, término que se vencerá el 9 de enero de 2008. Finalmente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 trae un parágrafo, en virtud del cual “Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.” Se trata por lo tanto de un precepto complejo, con una pluralidad de contenidos normativos, para dilucidar el alcance de los mismos resulta

conveniente recurrir a distintos criterios interpretativos como se hará a continuación. En primer lugar, una interpretación teleológica apunta a que el artículo acusado debe ser leído a la luz del objeto y fin general de la Ley 1122 de 2007, cual es, en los términos de su artículo 1º “el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”; propósito que se pretende alcanzar mediante la implementación de un conjunto de reformas en aspectos relacionados con la dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud. De tal suerte que los cambios introducidos por el legislador en materia de integración vertical patrimonial y posición dominante de la EPS no pueden ser entendidos de manera aislada, sino como elementos integradores de una profunda reforma introducida al sistema de seguridad social en salud en Colombia, encaminados todos ellos, como se anotó, al mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Ahora bien, para efectos de una interpretación exegética deben ser precisados dos conceptos esenciales para la comprensión del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007: la integración vertical patrimonial y la posición dominante. En tal sentido, desde una aproximación de dirección estratégica, Expediente No 110010324000 2009 00518 00

Consejero Ponente: Dra. María Elizabeth García González 10 y siguiendo el clásico estudio de COASE (1937)2, la integración vertical es

una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos, organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. En pocas palabras, las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. Así pues, diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecución de un mismo fin (vgr. una misma firma petrolera que, mediante diversas empresas, explora, explota, refina y comercializa el producto). Por el contrario, la integración horizontal consiste en que una corporación, que busca vender una clase de producto en numerosos mercados, crea una multitud de empresas subsidiarias, cada una comercializa el producto para un segmento de mercado o para un área diferente. La integración vertical, de igual manera, puede ser, a su vez (i) hacia atrás; (ii) hacia adelante; y (iii) compensada. La primera consiste en que la compañía crea subsidiarias que producen algunos de los materiales utilizados en la fabricación de sus productos (vgr. una compañía automovilística puede poseer una empresa de neumáticos, una de vidrio y una de metal). El control de estas subsidiarias se justifica para crear un suministro estable de materiales y asegurar una calidad constante en el producto final. La segunda, hacia adelante, se presenta cuando la compañía establece subsidiarias que distribuyen o venden productos tanto para los consumidores como para su propio consumo (vgr. un estudio de cine que poseyera una cadena de teatros). Por último, la integración vertical compensada se presenta cuando la empresa establece subsidiarias que le suministran materiales a la vez que distribuyen los productos fabricados. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta

dificultades por las especiales características de este mercado, SIMOENS y SCOTT3 la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. Entonces la integración vertical es una estructura de Gobierno diseñada para coordinar y controlar los servicios de atención que están en diferentes estados de la cadena de valor y que facilitan la colaboración y comunicación interorganizacional entre los oferentes de atención en salud que están involucrados en la prestación de servicios4. La doctrina propone unas dimensiones para la medición de la integración vertical en materia de salud: amplitud, forma de integración, grado de integración, modo de control, nivel de integración y duración5. 2 Coase, R. H. (1937). “The Nature of Firm”, Económica, No. 4, pp. 386-405. 3 S. Simoens and A. Scott, “Towards a definition and taxonomy of integration in primary care?”, HERU Discusion paper 03, 1999. 4 JORGE HUMBERTO RESTREPO, JOHN FERNANDO LOPERA, SANDRA MILENA RODRÍGUEZ. “Integración vertical en el sistema de salud colombiano: Aproximaciones empíricas y análisis de doble marginalización”, Borradores del CIE, mayo de 2006, p. 7. 5 RESTREPO, LOPERA, RODRÍGUEZ, loc. cit, p. 9. Expediente No 110010324000 2009 00518 00

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11 Ahora bien, en el caso colombiano, debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo, el cual desintegra6 –separael aseguramiento –a cargo de las EPSde la prestación del servicio –en cabeza de las IPS-, la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: debido a que las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, se ha supuesto que esta firma se enfrenta a la decisión entre entregar directamente los servicios o llevarlos al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado, esto es, se plantea que la EPS podría integrarse hacia adelante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados7. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS8. El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPScomo a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. En esa medida la disposición demandada emplea

expresiones y hace alusión a