PGN - SUBSIDIO DIRECTO - No puede ser incorporado al presupuesto municipal y por lo tanto

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y LA HACIENDA

PÚBLICA Radicación: 08510101/1999

Disciplinado: Elvis Clímaco Payan Minota

Cargo y Entidad: Alcalde Municipal de Olaya HerreraBocas de Satinga

(Nariño).

Quejosos: Hennel Sánchez y otros Fecha Auto 25 de septiembre de 1.998

Fecha Hechos: 31/12/1998

Asunto: Fallo de segunda instancia

RESOLUCIÓN No.

Bogotá D. C. 14 de mayo de 2003 Por medio de la cual se falla en segunda instancia un proceso disciplinario

CONSIDERANDO:

1ORIGEN DE LA INVESTIGACIÓN.

El presente proceso disciplinario se originó con fundamento en el escrito de fecha 25 de septiembre de 1.998, enviado vía fax al señor Procurador General de la Nación, por ciudadanos de Bocas de Satinga, del municipio Olaya Herrera (Nariño). (Folios 2 a 10 del cuaderno 1). Mediante auto del 25 de junio de 1.998 la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación , ordenó la apertura de la Indagación Preliminar (Folios 11 a 15 del c.o.1). Por auto del 22 de enero de 1.999, el Director Nacional de Investigaciones Especiales Unidad Administración Pública y Enriquecimiento Ilícito, ordenó remitir las diligencias por competencia a la entonces denominada Procuraduría Departamental de Nariño (Folios 68 a 77 del c.o.6).

El Procurador Departamental de Nariño, mediante auto del 10 de mayo de 1.999, ordenó abrir formal averiguación disciplinaria en contra de los señores: Elvis Clímaco Payan Minota, en su condición de alcalde municipal de Olaya Herrera, Cayo Vicente Muñoz Bolaños, en su calidad de profesional universitario del Instituto Financiero Para el Desarrollo de Nariño (INFINAR), y Jaime Alberto Santa Cruz Santacruz en su condición de Ex Director Regional del INURBENariño. (Folios 80 a 91 del cuaderno 6). La Procuradora Regional de Nariño, en el proveído del 11 de julio de 2002, decidió absolver de responsabilidad disciplinaria a los señores: Cayo Vicente Muñoz Bolaños y Jaime Alberto Santacruz Santacruz, y sancionar al Señor Elvis Clímaco Payán Minota, con una multa equivalente a sesenta días del salario mensual que devengaba para la época de los hechos la cual asciende al valor de $2739.999.90. (Folios 308 a 341 del c.o.7). Contra lo decidido por la Procuradora Regional de Nariño, interpuso recurso de apelación el señor Elvis Clímaco Payán Minota, en su calidad de alcalde municipal de Olaya Herrera, para la época de los hechos (Folios 351 a 357 del cuaderno 7).

2. CARGOS: (Folios 133 a 148 del cuaderno principal 6): Por auto del 27 de julio de 1999 el Procurador Regional de Nariño, procedió a formularle al señor Elvis Clímaco Payan Minota, el siguiente cuestionamiento en su

calidad de alcalde municipal Olaya Herrera, periodo 1.998 a 2000, en la siguiente forma: “La conducta del actual burgomaestre de Olaya Herrera se compromete en los términos del artículo 150 de la Ley 200 de 1.995 por una posible irregular utilización de los recursos que el inurbe había destinado para el proyecto de vivienda “La esperanza”, ya que la suma de $8509.129.oo, destinados a la adquisición de 129 unidades sanitarias, se habrían invertido indebidamente, esto es en la adquisición de 75 tanques de 500 litros. Para explicar la presunta la (sic) aplicación diferente de los recursos de inversión, es decir aquellos que se debían necesariamente utilizar en el proyecto de vivienda de interés social, el Alcalde Payan Minota habría entregado la suma de $150.000,oo en dinero en efectivo a cada uno de los beneficiarios, lo que se hiciere al parecer por su Secretaria Privada Luz Mary Ordóñez, quien aparece expidiendo los recibos correspondientes (folio 1 a 79, Cuaderno 3)” (fs. 63 del C.6). El señor Payan Minota pudo desconocer la reglamentación de la Junta Directiva del Inurbe, dictada con fundamento en el Decreto 706/95, en el sentido de que el subsidio familiar de vivienda es un “subsidio directo a la demanda” y los recursos tienen una destinación especifica sin la posibilidad de ser incorporados al presupuesto municipal”. 3.NORMAS INFRINGIDAS: - Inciso 1 del artículo 209 de la Constitución Política. - Inciso 3 del artículo 1 de la Ley 03 de enero 15 de 1.991.(Folio 145

del .c.o.6) - Incisos finales de los artículos 44 y 45 del Acuerdo No 044 (sic) de 1997 (Folios 2, 18 y19 del c.o anexo 2 y 145 del c.o.6). - Numerales: 1, 2, 3, 4, 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1.995. - Decreto706 de 1.995, en el sentido que el subsidio familiar de vivienda es un “Subsidio a la demanda” y los recursos tienen una destinación especifica sin la posibilidad de ser incorporados al presupuesto municipal. (Folio 142 del cuaderno 6).

4. DESCARGOS (Folios 244 a 247 del c.o.6): El señor Elvis Clímaco Payán Minota, presentó sus argumentos de defensa en los

cuales aduce: 2 Al asumir el cargo de alcalde municipal de Olaya Herrera (Nariño), el 01 de enero de 1998, se encontró entre otros con el problema de la Urbanización la Esperanza, etapa I. En reunión celebrada con los beneficiarios de esta urbanización, el municipio de Olaya Herrera, acordó tratar de recuperar los dineros contratados por su antecesora con la Ferretería GUIGOMEZ, de pasto, e invertir esos dineros en el avance de la construcción de las viviendas, ya desfasadas por quien las venía manejando desde la administración anterior. En virtud a que el contrato para la adquisición de 129 tasas sanitarias, con la Ferretería GUIGOMEZ, estaba sin cumplir por un valor de $8.509.129.oo, pretendió con ellos dar por terminado el contrato en forma bilateral para que devolvieran los

dineros. Sin embargo explica que como la respuesta por parte de los propietarios de la Ferretería GUIGOMEZ, fue negativa, teniendo en cuenta que dentro del presupuesto de inversión del municipio Olaya Herrera, existía una partida para la compra de tanques de almacenamiento de agua potable para las veredas, se acordó con los propietarios de la ferretería en mención que le remitieran a la administración municipal 75 tanques por el equivalente de los $8509.129,oo, que se habían cancelado por concepto de las 129 unidades sanitarias por ordenes de la alcaldesa anterior, motivo por el cual se consideró solucionada por una parte la recuperación de esa cifra de dinero, el cual se ingresó a la caja del programa de vivienda “LA ESPERANZA”. Lo anterior constituye la razón para el investigado, por la cual se acordó entregar a cada uno de los beneficiarios de este programa la suma de ciento cincuenta mil pesos, previa constatación de la Inversión en materiales por cada uno de los beneficiarios en las unidades de vivienda en proceso de construcción, pues se dejó constancia que unas casas estaban más adelantadas que otras, como resultado del manejo inadecuado del programa la Esperanza, por circunstancias no imputables a su administración, ya que esta última solo intervino en la recuperación y entrega de los recursos en la cuantía arriba identificada a los beneficiarios por las obras adelantadas por estas. Por consiguiente concluye el disciplinado que en modo alguno invirtió esos recursos indebidamente, y que tampoco les dio destinación oficial diferente, pues se invirtieron para los fines acordados entre el municipio de Olaya Herrera y el Infinar con los

recursos asignados por el INURBE, en lo referente a la ejecución del programa de vivienda “LA Esperanza”. En consecuencia considera que el funcionario que adelantó la presente investigación, se confundió al creer que los recursos objeto de cargos se invirtieron en la compra de los 75 tanques de agua destinados a las diferentes veredas del municipio, sin interrogarse si quiera entonces de donde salieron los recursos para entregarle a cada uno de los beneficiarios del Programa de Vivienda La Esperanza la suma de $150.000,oo, la cual fue la resultante de una operación administrativa interna tendiente a que no se perdieran los recursos entregados por ordenes de su antecesora a la Ferretería Guigómez en cuantía de $8509.129,oo por una mercancía que nunca se recibió.

5. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR REGIONAL DE NARIÑO.

3 La señora Procuradora Regional de Nariño, mediante providencia del 11 de julio de 2002, , decidió sancionar disciplinariamente al señor: ELVIS CLÍMACO PAYAN MINOTA, en su condición de alcalde municipal de Olaya Herrera, para la época de los hechos con una multa equivalente a 60 días del salario mensual devengado, con fundamento en los siguientes argumentos: El investigado no debió de haber obrado a su talante por que al ser la función pública de naturaleza reglada su comportamiento debió adecuarse a las leyes y reglamentos, motivo por el cual estaba obligado a obedecer lo dispuesto tanto por el decreto 706 de 1.995 y en la Ley 3 de 1.991, en el sentido que el subsidio familiar de vivienda es “un subsidio directo a la demanda” y que los recursos tienen por tanto una especifica

destinación, lo que significa que con respecto a los hechos constitutivos del cuestionamiento formulado en contra del investigado, el mismo no tenía la posibilidad de incorporar al presupuesto municipal los recursos provenientes del proyecto de cofinanciación suscrito entre el municipio de Olaya Herrera y el Inurbe. En consecuencia consideró el a-quo, que el señor ELVIS CLÍMACO PAYAN MINOTA, incurrió en falta disciplinaria al utilizar indebidamente parte de los recursos que estaban destinados al proyecto de vivienda: “Urbanización La Esperanza”, por que la cantidad de $8509.129,oo inicialmente destinada a la adquisición de 129 unidades sanitarias, finalmente se invirtieron en la compra de 75 tanques de 500 litros, y en su defecto a cada uno de los beneficiarios del referido proyecto se les entregó la suma de $150.000,oo, toda vez que en momento alguno se pactó la entrega de dineros a los beneficiarios para ser manejados directamente por estos.

6. APELACIÓN (Folios 351 a 353 del c.o.7).

Contra lo decidido por la señora Procuradora Regional de Nariño, el señor: ELVIS CLÍMACO PAYAN MINOTA, interpuso recurso de apelación en el cual aduce: Nunca tuvo en su accionar una intención distinta a la de tratar de solucionar en parte los problemas que traían las anteriores administraciones en la ejecución del Programa Asociativo la Esperanza (Olaya Herrera), aprobado mediante la Resolución del INURBE No 1432 del 31 de julio de 1.995. Al respecto se interroga de cómo es posible que a pesar de tantos problemas que en

su inicio tuvo ese programa para su ejecución, no aparezcan sancionados los verdaderos responsables por su mal ejemplo, y que se le haya escogido a él como chivo expiatorio para justificar que la Procuraduría si sanciona las faltas disciplinarias de los servidores públicos. Concluye que su actuación está desprovista de culpa o dolo, por que al asumir el cargo de Alcalde de Olaya Herrera (Nariño) a partir del 01 de enero de 1.998, y descubrir que estaba por perderse la suma de $8509.129,oo que se habían entregado por ordenes de su antecesora en la Ferretería GUIGOMEZ, de la ciudad de Pasto, para la adquisición de 129 unidades sanitarias que nunca llegaron, tomó la decisión que como en el Presupuesto de esa misma vigencia fiscal existía una partida para la adquisición de tanques de almacenamiento de aguas lluvias para entregarlos a otras comunidades, que con la suma arriba mencionada se cubriera la compra de esos tanques y que como retribución dado que el municipio no desembolsó valor alguno por ellos, con los recursos presupuestados para la adquisición de esos tanques se le entregara a cada uno de los beneficiarios de las unidades sanitarias el valor de 4 $150.000,oo, previo acuerdo con ellos para que aportaran la madera o los materiales que se requirieren para la terminación de sus viviendas ya que ellos eran los mas interesados, motivo por el cual concluye que no hubo destinación oficial diferente de los recursos en mención. En consecuencia solicita el investigado que se revoque el fallo de primera instancia y se le absuelva de responsabilidad disciplinaria.

7. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO 7.1. Este Despacho es el competente para proferir fallo de segunda instancia dentro del presente asunto según lo dispuesto por los artículos: 25 numeral 4, y 261 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 223 de la Ley 734 de

2002. 7.2. PRUEBAS PRINCIPALES. - Copia del Convenio Interinstitucional, suscrito entre el Instituto Financiero para el Desarrollo de Nariño INFINAR, y el municipio Olaya Herrera, a través del cual el INFINAR, se comprometió a prestarle apoyo técnico al municipio y este último a depositar los recursos económicos del proyecto urbanización la Esperanza, provenientes de los subsidios otorgados por e INURBE. (Folios 50 y 51 del cuaderno 1). - Copia del Decreto 706 del 28 de abril de 1.995, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 03 de 1991 en cuanto a la aplicación del subsidio familiar de vivienda en dinero para áreas urbanas. (Folios 54 a 63 del cuaderno 1). -Lista de damnificados de la Urbanización la Esperanza. (Folios 93 a 95 del c.o.1). -Declaración de LUZ MERY ORDÓÑEZ BECERRA, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de Secretaria Privada del alcalde de Olaya Herrera

(Nariño). (Folios 1 a 3 del c.o.3). - Listado de las personas que según LUZ MERY ORDÓÑEZ BECERRA, recibieron en forma individual por parte del municipio Olaya Herrera por ordenes del

investigado la suma de $150.000,oo.(Folios 4 a 6 y 7 a 79 del c.o.3). - Declaración del Señor José Abel Garcés Cifuentes, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretario de Planeación del municipio Olaya Herrera. (Folios 129 a 138 del c.o.2). -Diligencia de Versión Libre del señor Elvis Clímaco Payan Minota, rendida el día 04 de octubre de 1.998. (Folios 153 a 161 del c.o.3). - Oficio suscrito por el doctor Cayo Vicente Muñoz, profesional del Infinar, de fecha 17 de diciembre de 1.998, en el cual explica a los funcionarios de la Procuraduría en que consistieron los inconvenientes presentados con los propietarios de la Ferretería GUIGOMEZ LTDA, en lo que respecta a la no entrega oportuna de las 129 unidades sanitarias que se pagaron sin haberse recibido, desde la época en que la señora Luz Marcia García se desempeño como alcaldesa de Olaya Herrera. (Folios 1 y 2 del cuaderno 6). 5 -Copia de la factura de venta No 8-001736 de la Ferretería Guillermo Gómez Moreno y Cia Ltda, de fecha marzo 18/97, por valor de $ 8509.129,oo, por concepto de 129 unidades sanitarias. (Folio 3 del cuaderno 6). -Copia de la respuesta dada por el Gerente de la Ferretería Guigómez Moreno y Cia, Ltda, el día 17 de diciembre de 1998 al ingeniero del Infinar señor: Cayo Muñoz.

(Folio 4 del cuaderno 6). - Copia del oficio de fecha 24 de julio de 1.998, suscrito por el señor: Elvis Clímaco Payan Minota, dirigido a los propietarios de la Ferretería Guigómez, en el cual solicita cambiar la compra de las 129 tasas sanitarias, por 75 tanques de Colempaques para satisfacer otras necesidades del municipio.(Folios 5 y 6 del c.o.6). - Certificado de tiempo de servicios y salario devengado durante la vigencia fiscal de 1.998 del señor Elvis Clímaco Payan Minota, como alcalde municipal de Olaya Herrera. (Folios 128 y 129 del c.o.6). 7.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO, Revisada la totalidad de la actuación el suscrito Procurador Delegado comparte en su integridad lo decidido por la Procuradora Regional de Nariño en el fallo de primera instancia, razón por la cual se procede a confirmarlo, en la siguiente forma: El señor Elvis Clímaco Payan Minota, reconoció tanto en la respectiva diligencia de versión libre, como en sus descargos y en el recurso de apelación por el interpuesto, haber actuado en la forma descrita en el auto de cargos, bajo el pretexto que con su comportamiento pretendió recuperar el valor de los $8509.129, los cuales su antecesora ordenó pagar en el mes de marzo de 1997 a los propietarios de la Ferretería GUIGOMEZ, por concepto de 129 unidades sanitarias que nunca fueron entregadas por la firma contratista al municipio de Olaya Herrera, con destino al

Programa la urbanización la Esperanza. Al respecto reitera el investigado que por tal motivo procedió a dirigirle a los propietarios de la Ferretería GUIGOMEZ, el oficio del 24 de julio de 1.998, a través del cual solicitó cambiar el objeto de la compra correspondiente a la factura de venta No 8-1736 del 18 de marzo de 1.997, por el concepto arriba mencionado por el de 75 tanques de agua de 500 litros, destinados a diferentes veredas del municipio Olaya Herrera. (Folios 3,5 y 6 del c.o.6). Teniendo en cuenta que los incisos finales de los artículos 44 y 45 del acuerdo No 4 de 1.997 por el cual el INURBE estableció el reglamento Operativo del Programa de Vivienda Social Urbana, dispusieron que los recursos del subsidio familiar de vivienda otorgados por el INURBE, por tratarse de “un subsidio directo a la demanda” no pueden ser incorporados al presupuesto municipal y que por lo tanto deben depositarse en una cuenta especial a nombre del proyecto, es evidente que el investigado incurrió en la falta disciplinaria cuestionada, acorde con lo normado por los numerales 2,3,4, 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1.995, dado que su actuación no se encuentra amparada por ninguna de las causales de justificación del hecho contempladas en los artículos: 23 de la Ley 200 de 1.995 y 28 de la Ley 734 de 2002 . 6 Infracción que se hace manifiesta con el hecho que al haber ordenado el procesado el cambio de objeto de la factura citada con el supuesto propósito de recuperar los

recursos provenientes del subsidio familiar de vivienda otorgados por el INURBE, terminó por efectuar la incorporación indebida de esos recursos al presupuesto municipal y peor aún no contento con ello ordenó entregar a cada uno de los beneficiarios de esos recursos la suma de $150.000,oo, sin que a los mismos les estuviera permitido recibir dinero en efectivo, para la ejecución del denominado programa la Esperanza. (Folio 5 del c.o.6). Hechos que además de haber sido corroborados por el mismo investigado, también lo fueron por lo afirmado por la señora Rita Luz Mary Ordóñez Becerra quien para la época de los hechos se desempeñó como su secretaria privada, al expresar en su declaración testimonial, que fue el Señor Payan Minota el que dispuso que a cada uno de los beneficiarios del Programa de vivienda la Esperanza le fueran entregados $150.000,oo, de los cuales desconoció cual fue su origen (Folios 1 a 3 del c.o.3) Por consiguiente este Despacho comparte las apreciaciones del aquo, en el sentido que está mas que probado que en efecto el señor Elvis Clímaco Payan Minota, con la conducta glosada en su contra efectuó un indebido cambio de destinación con los recursos que el INURBE, entregó para la ejecución del Programa de Vivienda la Esperanza del Municipio Olaya Herrera en cuantía de 8509.129, comportamiento con el que vulneró además de las disposiciones arriba mencionadas, lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 03 de enero 15 de 1.993 y el Decreto 706 de

1.995 en la forma señalada por la Procuradora Regional de Nariño, en la providencia impugnada. (Folios 308, 329 y 331 del c.o.7). Por consiguiente el Procurador Delegado, al igual que lo hizo la Procuraduría Regional de Nariño, concluye: “No se pueden aceptar los argumentos defensivos del Alcalde investigado, pues su deber tal como lo establece el ordinal 1 de artículo 40 de la Ley 200 de 1.995 era la de obrar conforme a las reglamentaciones normativas, sin que éstas puedan sacrificarse para lograr un resultado benéfico. “Al servidor público se impone el deber de actuar en función del Estado – dice Heliodoro Fierro MéndezPropender por la eficacia del servicio. Pero de otro lado se le indica que la función pública es reglada, que por tanto su comportamiento debe adecuarse a las leyes y reglamentos...” No se trataba, como dicen los descargos, de recursos del presupuesto municipal, sino de los que habrían de ser necesariamente invertidos en el proyecto de vivienda La Esperanza y para cuya administración se había firmado del proyecto de cofinanciación y el inurbe efectuó los pertinentes desembolsos. Payán Minota, por tanto, debía ineludiblemente acatar la reglamentación expedida sobre el particular y no obrar a su talante” (Folio 332 del cuaderno 7). En mérito de lo expuesto el Procurador Delegado Para la Economía y la Hacienda Pública,

RESUELVE:

7

PRIMERO: CONFIRMAR lo decidido por la Procuradora Regional de Nariño en el

fallo de primera instancia proferido el día 11 de julio de 2002 en contra del señor ELVIS CLÍMACO PAYAN MINOTA, identificado con la C.C. 12.909.473 de Tumaco, en su condición de alcalde municipal de Olaya HerreraBocas de Satinga (Nariño), para la época de los hechos, por el cual lo sancionó con una multa equivalente a sesenta días del salario mensual que devengaba, la cual asciende al valor de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVENCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS con NOVENTA CENTAVOS ($2739.999,90); suma que deberá pagar en la Tesorería Municipal de esa localidad con destino a programas de bienestar social conforme a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 200 de 1.995.

SEGUNDO: Comisionar a la señora Procuradora Regional de Nariño, con amplias facultades incluida la de subcomisionar, para que notifique en legal forma, esta providencia, y tome las medidas necesarias para asegurar su ejecutoriedad. Oportunamente archívese el expediente en el lugar de origen.

TERCERO: La Procuraduría Regional de Nariño, enviará copia de los fallos de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, con las correspondientes constancias de notificación y ejecutoria.

CUARTO: Devuélvase el expediente a la Procuraduría Regional de Nariño. Por la Unidad Coordinadora, líbrense las comunicaciones de rigor y déjense las constancias del caso.

QUINTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía

gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado Exp. 085-10101. A.V.16 8