PGN - SUBSIDIO FAMILIAR - Dineros recaudados por cajas de compensación familiar pueden ser

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra numeral 1 del artículo 3 de ley 789 del 2002 que dicta normas para apoyar empleo y ampliar protección social SUBSIDIO FAMILIAR-Es un servicio público del régimen de seguridad social SUBSIDIO FAMILIAR-Beneficiarios de este según regulación legal NORMA DEMANDADA-Por desconocer mandato de progresividad del derecho a la seguridad social al restringir hasta 18 años el acceso al subsidio familiar DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es de naturaleza progresiva SUBSIDIO FAMILIAR-Dineros recaudados por Cajas de Compensación Familiar pueden ser destinados para su cubrimiento según la Corte Constitucional NORMA DEMANDADA-No se aparta de contenidos mínimos del derecho a la seguridad social …la norma demandada no desconoce los contenidos mínimos intangibles del derecho a la seguridad social, puesto que si bien impacta uno de sus componentes, como lo es subsidio familiar destinado a aliviar las cargas familiares de los trabajadores, lo cierto es que:(a) Por un lado, dicha intervención no afecta el núcleo del referido beneficio, ya que parte del criterio objetivo de que la dependencia económica de las personas a cargo de los empleados se presume superada con la mayoría de edad, que implica la capacidad legal de acceder a un trabajo y de autosostenerse; y (b) Por otro lado, con los recursos sustraídos del componente del subsidio familiar, se incrementa la protección frente a la contingencia de desempleo, que también afecta las condiciones de vida de las personas que conforman el núcleo familiar del trabajador cesante, incluidos los hijos a cargo mayores de edad. NORMA DEMANDADA-Contempla medida que fue justificada por el

legislador/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Se aplica al sistema en general En suma, la modificación contenida en la norma demandada, -vista desde el conjunto de medidas contenidas en la Ley 789 de 2002-, se observa como una mera reorganización de los recursos entre los componentes del derecho a la seguridad social en búsqueda de su eficiencia y, en consecuencia, resulta constitucional. Sobre el particular, la Vista Fiscal resalta que un adecuado análisis de regresividad implica no interpretar de manera aislada las nuevas regulaciones, sino que impone evaluarlas desde una hermenéutica sistemática, integral y armónica. Lo anterior, porque el principio de progresividad no se predica únicamente de una medida individualmente considerada, sino que se aplica al sistema en general, pues es evidente que el Estado no siempre tiene las condiciones económicas para cubrir todas las necesidades insatisfechas o para mantener un beneficio prestacional y, en todo caso, un marco general de aplicación de normas relacionadas con derechos sociales permite reducir algunos beneficios, con el fin de obtener mayor disponibilidad presupuestal para crear nuevos o ampliar otros. 2 Bogotá, D.C., 7 de abril de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14004

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Anamaria Sánchez Quintero y otros contra el numeral 1° del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de

Trabajo”.

Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas

Concepto No.: 6935

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes Los ciudadanos Anamaria Sánchez Quintero, Laura María Carvajal Giraldo, Andrés Camilo Garay y María Daniela Pineda Martínez, interpusieron acción pública de inconstitucionalidad contra el numeral 1° del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 789 de 2002, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación: “Artículo 3°. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv (…).

Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado (…)”.

Los accionantes consideran que la norma demandada desconoce el mandato de progresividad del derecho a la seguridad social contenido en el artículo 48 superior, porque restringió hasta los 18 años el acceso al subsidio familiar en dinero frente a los hijos de los trabajadores beneficiarios, a pesar de que la

1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 3 regulación anterior, contenida en el tercer inciso del artículo 28 de Ley 21 de 19822, extendía ese beneficio hasta los 23 años, siempre que se demostrara que se encontraban cursando estudios posteriores a la educación secundaria. Para sustentar su postura, los actores explicaron que la medida contenida en la norma acusada es regresiva, porque: (i) comparada con la Ley 21 de 1982, es claro que desmejoró el beneficio de recibir el subsidio familiar, pues solo se otorga frente a los hijos de los empleados menores de 18 años; (ii) implica el desconocimiento del contenido material del deber del Estado de proteger a la familia para garantizar su suficiencia y dignidad; y (iii) no resulta proporcional, ya que sin justificación desmejora el nivel de protección de los destinatarios de dicha subvención que cubría a los descendientes de los trabajadores hasta los 23 años. Por lo anterior, los demandantes solicitan que se condicione la norma demandada, extendiendo el beneficio “en el entendido que la edad máxima para acceder al subsidio familiar en dinero sea 23 años”.

II. Concepto del Ministerio Público El artículo 48 de la Carta Política consagra el derecho a la seguridad social, el cual puede definirse como una prerrogativa fundamental que le impone al Estado la obligación de establecer, ofrecer y garantizar ciertas prestaciones y servicios que le permitan a las personas contrarrestar las contingencias de la vida, como las enfermedades, la vejez, la muerte, los accidentes, la maternidad, las cargas

familiares, el desempleo, entre otras3. Una de las características constitucionales del derecho a la seguridad social es su naturaleza progresiva4, la cual implica que el Estado debe propender por ampliar la cobertura de las prestaciones y servicios en la medida de lo posible, así como abstenerse de ejecutar acciones que resulten regresivas frente a los beneficios alcanzados5. Con todo, se ha señalado que el carácter progresivo del derecho a la seguridad social no es absoluto6, puesto que bajo ciertas condiciones el legislador puede 2 “Artículo 28. (…) Cuando la Persona a cargo sobrepase la edad de dieciocho (18) años y empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos dará lugar a que por él se pague el subsidio familiar, hasta la edad de 23 años cumplidos, acreditando la respectiva calidad de estudiante post-secundario, intermedio o técnico”. 3 En relación con los diversos componentes del derecho a la seguridad social puede consultarse la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 4 “El principio de progresividad ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación, como una carga estatal de orden constitucional e internacional, en virtud de la cual el Estado debe propender por realizar reformas que permitan cada vez mayor inclusión y ampliación en los niveles de cobertura y calidad de la seguridad social en el país, por lo cual, dicho principio no puede generar situaciones regresivas para los derechos y beneficios adquiridos en materia de seguridad social” (Corte Constitucional, Sentencia T-826 de 2014). 5 En consonancia con el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2° del pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , el artículo 48 de la Constitución establece que “el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social”. 6 Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que “como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, (…) un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser 4 adoptar medidas regresivas, siempre que resulten proporcionales en búsqueda de un fin superior, esto es, que permitan la optimización de otro principio constitucional sin sacrificar el núcleo esencial de la prerrogativa en mención7. La Corte Constitucional ha señalado que, a efectos de determinar si una disposición legal acusada de ser regresiva frente al derecho a la seguridad social, resulta contraria a la Carta Política, es necesario constatar que: (i) En sentido estricto resulta regresiva, es decir, que reduzca el radio de protección del derecho a la seguridad social, por ejemplo, disminuyendo los recursos públicos invertidos para su satisfacción o aumentando el costo de acceso al mismo8; (ii) Afecta los contenidos mínimos intangibles del derecho a la seguridad social, esto es, “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas”9; y (iii) No se encuentra justificada, ello implica verificar que: (a) no persiga una

finalidad constitucionalmente legítima; (b) no sea idónea; (c) no sea necesaria; y (d) no resulte proporcional en sentido estricto10. A partir de lo anterior, la Procuraduría considera que el numeral 1° del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 789 de 2002 es constitucional, por las siguientes razones. En primer lugar, la norma cuestionada no consagra una medida regresiva frente al derecho a la seguridad social, pues al examinarse en su contexto, se evidencia que no extrae recursos destinados para la satisfacción de dicha prerrogativa fundamental, sino que los distribuye entre sus distintos componentes, buscando un mayor equilibrio en el aseguramiento de las contingencias que enfrentan los trabajadores. En concreto, si bien es un efecto de la disposición demandada que el subsidio familiar ya no sea reconocido en dinero a trabajadores con hijos dependientes entre los 18 y 23 años, sino solo a empleados con descendientes menores de edad, lo cierto es que dicha disminución en el espectro de protección del justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social” (Cfr. Sentencia C-228 de 2011). 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia 536 de 2012. 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2008. 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-511 de 2013. Sobre el particular, en el fallo C-536 de 2012, la Corte Constitucional indicó que ‘’no existen reglas generales en los tratados internacionales, ni en la Jurisprudencia

de esta Corte que precisen cuál es el contenido mínimo intangible de los derechos sociales. Este análisis debe hacerse caso por caso, consultando la naturaleza de cada derecho, las garantías reconocidas por los tratados internacionales que los desarrollan, la doctrina del Comité para la vigilancia del PIDESC y, sobre todo, el régimen constitucional de cada uno de ellos”. 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 2018. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el análisis de la proporcionalidad de la medida “consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste” (Cfr. Sentencia C-228 de 2011). 5 componente destinado al sostenimiento de la familia del derecho a la seguridad social, se ve compensada por el incremento de la satisfacción del componente dirigido a enfrentar la contingencia de desempleo, que también es cubierta por la prerrogativa fundamental en comento. Específicamente, en los términos del literal a) del artículo 6° de la Ley 789 de 2002, los recursos que eran utilizados para cubrir el subsidio familiar que se pagaba a los trabajadores con hijos entre los 18 y 23 años, se incluyeron en los dineros destinados para sostener el Fondo de Solidaridad de Fomento del Empleo y Protección al Cesante11, el cual otorga ayudas económicas a los empleados que pierden sus trabajos a fin de mitigar los efectos de tal contingencia.

En punto de ello, cabe resaltar que la Corte Constitucional ha aceptado que los dineros recaudados por las cajas de compensación familiar, correspondientes al aporte que paga el empleador equivalente al 4% del salario del trabajador, pueden ser destinados para cubrir el subsidio familiar, -entendido como una prestación orientada a alivianar las cargas familiares de los trabajadores activos-, así como para enfrentar la contingencia del desempleo, en tanto son beneficios propios de la protección social12. En segundo lugar, la norma demandada no desconoce los contenidos mínimos intangibles del derecho a la seguridad social, puesto que si bien impacta uno de sus componentes, como lo es subsidio familiar destinado a aliviar las cargas familiares de los trabajadores, lo cierto es que: (a) Por un lado, dicha intervención no afecta el núcleo del referido beneficio, ya que parte del criterio objetivo de que la dependencia económica de las personas a cargo de los empleados se presume superada con la mayoría de edad, que implica la capacidad legal de acceder a un trabajo y de autosostenerse; y (b) Por otro lado, con los recursos sustraídos del componente del subsidio familiar, se incrementa la protección frente a la contingencia de desempleo, que también afecta las condiciones de vida de las personas que conforman el núcleo familiar del trabajador cesante, incluidos los hijos a cargo mayores de edad. En tercer lugar, la disposición acusada contempla una medida que fue justificada por el legislador en la necesidad de actualizar la distribución de los recursos asociados al subsidio familiar, con el fin de fortalecer la atención de la contingencia de desempleo que afecta seriamente las condiciones de vida de las

familias de las personas que quedan cesantes13, lo cual ha sido una problemática constante del país hasta la fecha, sin negar los avances que se han presentado en la materia. 11 Antes Fondo de Fomento al Empleo y Protección al Desempleado. Al respecto, puede consultarse la Ley 1636 de 2013. 12 Ver, entre otras, las sentencias C-393 de 2007 y C-473 de 2019 de la Corte Constitucional. 13 Cfr. Gaceta del Congreso 444 de 2002, así como artículo 6 de la Ley 789 de 2002. 6 Un análisis de razonabilidad de la norma demandada, le permite al Ministerio

Público observar que: (a) Persigue una finalidad legítima, pues busca reorganizar la distribución de los recursos destinados para la cobertura de algunos componentes de la seguridad social con el objetivo de atender de mejor forma la contingencia de desempleo, es decir, para optimizar el principio de eficiencia que guía la satisfacción de dicha prerrogativa fundamental14;

(b) Es idónea para cumplir con dicha finalidad, porque con los recursos que eran destinados para cubrir el subsidio familiar de los empleados con hijos entre los 18 y 23 años que por su edad pueden acceder al mercado laboral y asegurar su manutención, se asegura la contingencia de desempleo de los trabajadores que quedan cesantes; (c) Es necesaria, porque al tratarse del manejo de recursos fijos que provienen de los aportes de los empleadores conforme al monto establecido en la ley, la forma de asegurar una contingencia sin crear una nueva carga que ponga en riesgo la estabilidad del empleo en el país debido a una

excesiva imposición, es redistribuyendo los dineros atendiendo al principio de eficiencia; y (d) Proporcional en sentido estricto, porque si bien, por una parte, afecta el componente de la seguridad social destinado a aliviar las cargas familiares, lo cierto es que, por otra parte, aumenta la protección del componente establecido para enfrentar la contingencia de desempleo. En suma, la modificación contenida en la norma demandada, -vista desde el conjunto de medidas contenidas en la Ley 789 de 2002-, se observa como una mera reorganización de los recursos entre los componentes del derecho a la seguridad social en búsqueda de su eficiencia y, en consecuencia, resulta constitucional. Sobre el particular, la Vista Fiscal resalta que un adecuado análisis de regresividad implica no interpretar de manera aislada las nuevas regulaciones, sino que impone evaluarlas desde una hermenéutica sistemática, integral y armónica. Lo anterior, porque el principio de progresividad no se predica únicamente de una medida individualmente considerada, sino que se aplica al sistema en general, pues es evidente que el Estado no siempre tiene las condiciones económicas para cubrir todas las necesidades insatisfechas o para mantener un beneficio prestacional y, en todo caso, un marco general de aplicación de normas relacionadas con derechos sociales permite reducir algunos beneficios, con el fin de obtener mayor disponibilidad presupuestal para crear nuevos o ampliar otros15. 14 El artículo 48 de la Constitución establece que “la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. A su turno, el literal a) del

artículo 2° de la Ley 100 de 1994 define la eficiencia como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”. 15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2011. 7

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del numeral 1° del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de

Trabajo”. Atentamente, MARGARITA CABELLO BLANCO Procuradora General de la Nación Proyectaron: Valentina Fajardo Gómez y Adrián Tovar Devia – Asesores Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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