PGN - SUBSIDIO FAMILIAR - Excluir de la asignación del de vivienda a quienes hayan sido co

SUBSIDIO FAMILIAR-Excluir de la asignación del de vivienda a quienes hayan sido condenados por delitos contra menores de edad es inconstitucional VIVIENDA DE INTERES SOCIAL–Finalidad El legislador expidió la Ley 1537 de 2012, acusada parcialmente, con el objeto de facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda de interés social y de interés prioritario destinadas a las familias de menores recursos; no obstante, excluyó de dicho beneficio a las personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos en contra de menores de edad. DELITO-La exclusión del Subsidio Familiar de Vivienda no es suficiente para evitar que una persona vuelva a caer o incurrir en la misma falta No hay duda que al igual que en relación con los “Muros de la Infamia”, en el caso que nos ocupa el Legislador también pretendió realizar una prevención general para inducir a los posibles delincuentes a desistir de su propósito de afectar a los menores, pero en esta oportunidad la norma cuestionada tampoco estuvo precedida de estudios biológicos, psicológicos, sociológicos y criminológicos que permitieran establecer que con la medida impuesta se va a lograr el fin propuesto. Lo anterior se desprende de la exposición de motivos de la Ley, la cual fue publicada en la Gaceta del Congreso 180 de 2012. El Legislador tampoco analizó el índice de reincidencia en tales delitos, de lo cual se desprende que tampoco opera la prevención especial, por lo que la exclusión del Subsidio Familiar de Vivienda no es suficiente para evitar que una persona vuelva a caer o incurrir en

la misma falta. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-La exclusión del Subsidio Familiar de Vivienda para quien cometa delitos contra menores lo vulnera Por otra parte, hay que tener en cuenta que los delitos contra los menores son varios (homicidio, violación, explotación sexual, secuestro, maltrato, etc.) y sin duda, siendo todos reprochables, unos son más graves que otros y, en consecuencia la culpabilidad es distinta; sin embargo, de conformidad con la norma demandada, quien cometa cualquiera de ellos será sometido a la misma medida, esto es, no tendrá derecho al subsidio Familiar de Vivienda. Tampoco las posibilidades de resocialización de esas personas son iguales, pero en el caso en estudio todas ellas son excluidas del beneficio contemplado en la ley. Lo anterior vulnera los principios de proporcionalidad de las penas y la función resocializadora de las mismas, pues el legislador no tuvo en cuenta el derecho a la rehabilitación y al olvido que tiene toda persona sancionada, el cual se aplica en relación con todo tipo de dato negativo, los cuales no pueden seguir produciendo efectos indefinidamente. En este orden, la exclusión contemplada en la norma demandada vulnera los principios de proporcionalidad e igualdad (art. 13) porque puede imponerse ante cualquier delito contra los menores de edad y en segundo lugar, vulnera la prohibición de las penas irredimibles consagrada en el artículo 28 de la Carta Política, puesto que no señala un término para la misma. Concepto No. 5708 FAMILIA-La exclusión del Subsidio Familiar de Vivienda para quien cometa delitos contra menores atenta contra la misma Hay que resaltar que el delincuente que ha cumplido su pena se integra a la sociedad y, por

lo tanto, debe ser acogido, ayudándole a fortalecer sus vínculos sociales, pero sobre todo familiares, razón por la cual medidas como la cuestionada no pueden desconocer los derechos familiares tanto del infractor como de sus hijos menores a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y el amor, así como a la protección contra toda forma de abandono (art. 44 C. P.), derechos estos que, sin duda, se hacen efectivos a partir de la convivencia en familia en un mismo lugar, esto es, en su casa o vivienda (art. 51). En este orden, si el padre o la madre de escasos recursos o ambos no pueden tener acceso a la vivienda de interés social o de interés prioritario por haber sido condenadas por tales delitos, los niños se verán forzados a ser separados de su familia para poder tener acceso efectivo al proceso de postulación. 2 Concepto No. 5708 Bogotá, D.C., 24 de enero de 2014 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo tercero del artículo 12 de la Ley 1537 de 2012, “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: ANA MARÍA DIEZ DE FEX y otros

Magistrado Sustanciador: JORGE I. PRETELT CHALJUB

Expediente No. D-9901 Concepto No. 5708 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2 y 278,

numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1º de la Carta, instauró la ciudadana ANA MARÍA DÍEZ DE FEX contra el parágrafo tercero del artículo 12 de la Ley 1357 de 2012, “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto se resalta a continuación, con lo demandado en negritas.

LEY 1537 DE 2012

(Junio 20) por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) 3 Concepto No. 5708 ARTÍCULO 12. SUBSIDIO EN ESPECIE PARA POBLACIÓN VULNERABLE. Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno Nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales incluyendo sus bancos de Suelo o Inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales

del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores. Las entidades territoriales que aporten o transfieran recursos o predios, según lo previsto en este artículo podrán participar en la fiducia o patrimonio autónomo que se constituya. PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional revocará la asignación del Subsidio Familiar de Vivienda a que hace referencia este artículo y restituirá su titularidad, cuando los beneficiarios incumplan las condiciones de los programas sociales del Gobierno Nacional o del reglamento que este expida en relación con las responsabilidades de los beneficiarios, y de acuerdo con el procedimiento que se establezca en el mismo. PARÁGRAFO 2o. En todo caso, el valor de la vivienda otorgada a título de subsidio en especie podrá superar el valor del subsidio que haya sido asignado en dinero antes de la entrada en vigencia de la presente ley, cuando el mismo sea aportado a los patrimonios por parte de sus beneficiarios. PARÁGRAFO 3o. Para efectos de la asignación del Subsidio Familiar de Vivienda, la entidad otorgante excluirá de la conformación del hogar postulante a las personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos en contra de menores de edad, de acuerdo con lo que certifique la autoridad

competente. El Gobierno Nacional reglamentará esta materia. Cuando en aplicación de esta disposición resultare que no existe un mayor de edad dentro de la conformación del hogar postulante, la entidad otorgante velará por el acceso efectivo al proceso de postulación de los menores de edad al Subsidio Familiar de Vivienda, a través de la persona que los represente. (…)

1. Planteamientos de la demanda A juicio de los demandantes, el parágrafo 3 del artículo 12 de la Ley 1357 de 2012 vulnera el artículo 51 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 12 y 13 superiores, por cuanto desconoce los derechos a la vivienda

4 Concepto No. 5708 digna, a la dignidad humana y a la igualdad de todas aquellas personas, que siendo sujetos de especial protección constitucional, han cometido delitos contra menores de edad. En su sentir, teniendo en cuenta el carácter fundamental de los derechos objeto de limitación por la norma acusada, así como el deber constitucional de protección que se ve restringido por dicha disposición, los actores realizaron un juicio estricto de proporcionalidad, siguiendo los postulados de la sentencia C-061-08, cuyos resultados fueron los siguientes: No merece ningún reproche el fin legítimo e imperioso que persigue la medida cuestionada, puesto que ella se constituye en un medio de prevención de ofensas en contra de los derechos e intereses supremos de los menores de edad. No obstante lo anterior, la medida carece de idoneidad para la realización del fin propuesto, esto es, la protección de interés supremo del menor, al no

existir una evidencia, siquiera mediana, de los supuestos efectos benéficos preventivos que justifiquen la imposición de la restricción. Se destaca que la finalidad constitucionalmente legítima de protección de los menores de edad y la prevención de conductas que afecten sus intereses es de carácter genérico, siendo incierta la forma como éstos se ven resguardados por el hecho de excluir a una persona, en situación de vulnerabilidad, de ser postulante a un subsidio de vivienda. A criterio de los actores, lo expuesto se corrobora al analizar de manera preliminar algunos de los posibles efectos que pretende producir la medida consagrada en la norma demandada. Así, si se trata de ejercer un efecto de prevención general para disuadir a futuros infractores, la norma acusada no está sustentada en estudios biológicos, sociológicos o sicológicos que permitan establecer su efectividad persuasiva frente al potencial agresor de abstenerse de realizar conductas atentatorias contra los derechos de los 5 Concepto No. 5708 menores. Por el contrario, al establecer esa exclusión del hogar postulante del infractor condenado o excarcelado, se está desconociendo el nominal efecto de reinserción y resocialización propio de la normatividad penal, situación que desvirtúa el propósito legítimo del sistema penal colombiano y mengua la dignidad de la persona al ser utilizada como un simple instrumento para infundir temor. Por otro lado, la restricción no es necesaria para lograr su objetivo, pues existen otros instrumentos nacionales e internacionales que permiten la adecuada protección de los intereses de los menores de edad, tales como la

acción de tutela, ciertas conductas tipificadas en el Código Penal como delitos contra los mismos y las medidas consagradas en Código de la Infancia y la Adolescencia, entre otras. Así mismo, señalan los demandantes que la sanción administrativa reprochada no es proporcional, en sentido estricto, a los principios y derechos que se sacrifican con su ejecución, dado que limita directamente un derecho fundamental de las personas que han cometido delitos contra los menores de edad sin importar la injuria infringida. De igual manera, lo actores advierten que la norma afecta de manera desproporcionada la dignidad humana del destinatario de la medida, pues lo somete de manera indeterminada temporalmente a un trato degradante que pone en peligro inminente su integridad.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si la norma acusada vulnera los derechos a la vivienda digna, a la dignidad humana y a la igualdad, consagrados en los artículos 51, 12 y 13 superiores, respectivamente, al disponer que para efectos de la asignación del Subsidio Familiar de Vivienda,

6 Concepto No. 5708 la entidad otorgante excluirá de la conformación del hogar postulante a las personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos en contra de menores de edad y en caso de no existir un mayor de edad dentro de la conformación de dicho hogar, la entidad otorgante velará por el acceso efectivo al proceso de postulación de los menores de edad a través de la persona que los represente. Sobre el particular el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Análisis de constitucionalidad

Para resolver el problema jurídico planteado es preciso resaltar que el legislador expidió la Ley 1537 de 2012, acusada parcialmente, con el objeto de facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda de interés social y de interés prioritario destinadas a las familias de menores recursos; no obstante, excluyó de dicho beneficio a las personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos en contra de menores de edad. Sobre el particular, cabe recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C-061 de 2002, analizó la constitucionalidad de la norma que contemplaba la publicación de nombres y fotos de personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuando la víctima es un menor de edad (“Muros de la Infamia”) y declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. Dada la importancia de dicho fallo para resolver el problema jurídico planteado en esta ocasión a continuación se transcribirán in extenso los siguientes argumentos de la Corte Constitucional: “(…) ante la falta de evidencia empírica directa sobre los efectos de tal publicación en mejores niveles de protección y bienestar de la niñez, resulta especialmente difícil realizar este juicio. Lo anterior se ve acentuado por el hecho, destacado en el punto anterior, de que la finalidad que se ha admitido como constitucionalmente legítima es de carácter genérico - la protección de los niños -, siendo notoriamente incierto de qué manera concreta estarán ellos mejor resguardados 7 Concepto No. 5708

por el hecho de divulgarse dicha información. Así, no es válido afirmar de manera concluyente que la medida sea útil o efectiva para la protección de la niñez residente en Colombia. “Esta apreciación se corrobora al analizar de manera preliminar algunos de los posibles efectos benéficos que se buscarían con la difusión de los nombres completos y la fotografía reciente de los condenados en el último mes por delitos sexuales contra menores, así: “Si se trata de ejercer prevención general para disuadir a futuros infractores en potencia, tampoco aparece motivación en el proceso legislativo, con estudios biológicos, psicológicos, sociológicos y, en general, criminológicos, sobre la naturaleza de esos delitos, particularmente cuando son cometidos contra seres humanos que no han adquirido formación sexual, pudiendo mediar impulsos irracionales, instintivos e irrefrenables, anómalos frente al comportamiento sexual de la mayoría de la población, que difícilmente podrían ser controlados así se observe que la justicia ha sido eficiente y severa en algunos casos, frente a otros individuos que incurrieron en comportamientos semejantes. “Tampoco se analizó, en la misma línea, el índice de reincidencia en este tipo de conductas, que puede ser significativamente alto y daría lugar a pensar que tampoco opera la prevención especial, con lo que aún el hecho de haberse divulgado la información relativa a la propia condena, no parecería razón suficiente para contener a un individuo en trance de cometer una nueva acción delictiva de la misma naturaleza. “En el plano de prevenir a la población sobre la presencia de estos individuos en sus vecindarios y el peligro que representan, debe tenerse en cuenta que por la época en que ha de efectuarse la

difusión, “las personas que hayan sido condenadas en el último mes”, en la mayoría de los casos el sentenciado estará aún privado de la libertad, dado el extendido quantum punitivo actual, quedando sin fundamento ese objetivo de la publicación en el mes siguiente. “Pero, en el otro extremo, si se previera que la divulgación ha de hacerse al ser excarcelado, se estaría desconociendo el nominal efecto de reinserción social, rehabilitación o resocialización que se le abona a la pena como una de sus funciones inmanentes, teóricamente justificadora especialmente de la privación de la libertad. “Por lo anterior, no encuentra la Corte evidencia, ni siquiera mediana, de que el medio escogido para brindar protección a la población infantil tenga una efectividad tal que justifique la instauración de esta medida.” No hay duda que al igual que en relación con los “Muros de la Infamia”, en el caso que nos ocupa el Legislador también pretendió realizar una prevención general para inducir a los posibles delincuentes a desistir de su propósito de afectar a los menores, pero en esta oportunidad la norma cuestionada tampoco estuvo precedida de estudios biológicos, psicológicos, sociológicos y criminológicos que permitieran establecer que con la medida impuesta se va a lograr el fin propuesto. Lo anterior se desprende de la exposición de motivos de la Ley, la cual fue publicada en la Gaceta del Congreso 180 de 2012. El Legislador tampoco analizó el índice de reincidencia en tales delitos, de lo cual se desprende que tampoco opera la prevención especial, por lo que la exclusión del Subsidio Familiar de Vivienda no es suficiente para evitar que

una persona vuelva a caer o incurrir en la misma falta. 8 Concepto No. 5708 Por otra parte, hay que tener en cuenta que los delitos contra los menores son varios (homicidio, violación, explotación sexual, secuestro, maltrato, etc.) y sin duda, siendo todos reprochables, unos son más graves que otros y, en consecuencia la culpabilidad es distinta; sin embargo, de conformidad con la norma demandada, quien cometa cualquiera de ellos será sometido a la misma medida, esto es, no tendrá derecho al subsidio Familiar de Vivienda. Tampoco las posibilidades de resocialización de esas personas son iguales, pero en el caso en estudio todas ellas son excluidas del beneficio contemplado en la ley. Lo anterior vulnera los principios de proporcionalidad de las penas y la función resocializadora de las mismas, pues el legislador no tuvo en cuenta el derecho a la rehabilitación y al olvido que tiene toda persona sancionada, el cual se aplica en relación con todo tipo de dato negativo, los cuales no pueden seguir produciendo efectos indefinidamente. En este orden, la exclusión contemplada en la norma demandada vulnera los principios de proporcionalidad e igualdad (art. 13) porque puede imponerse ante cualquier delito contra los menores de edad y en segundo lugar, vulnera la prohibición de las penas irredimibles consagrada en el artículo 28 de la Carta Política, puesto que no señala un término para la misma. Hay que resaltar que el delincuente que ha cumplido su pena se integra a la sociedad y, por lo tanto, debe ser acogido, ayudándole a fortalecer sus vínculos sociales, pero sobre todo familiares, razón por la cual medidas como

la cuestionada no pueden desconocer los derechos familiares tanto del infractor como de sus hijos menores a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y el amor, así como a la protección contra toda forma de abandono (art. 44 C. P.), derechos estos que, sin duda, se hacen efectivos a partir de la convivencia en familia en un mismo lugar, esto es, en su casa o vivienda (art. 51). En este orden, si el padre o la madre de escasos recursos o ambos no pueden tener acceso a la vivienda de interés social o de interés prioritario por haber sido condenadas por tales delitos, los niños se verán 9 Concepto No. 5708 forzados a ser separados de su familia para poder tener acceso efectivo al proceso de postulación. En suma, la exclusión de las personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos en contra de menores de edad de la asignación del Subsidio Familiar de Vivienda no permite garantizar los derechos de los mismos, pero tampoco mejora la protección de los niños (art. 44 C.P.). Por tal razón, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la norma demandada.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el parágrafo tercero del artículo 12 de la Ley 1357 de 2012.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación GMR/MLOvalleB. 10