PGN - SUBSIDIO FAMILIAR - Prescripción del derecho para miembros de las fuerzas militares

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 012 – 2008 21 – I – 08

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N° 1447 – 2007

ACTOR : CARLOS HERNANDO ORÁMAS LEURO

DEMANDADO : NACIÓN – MINDEFENSA – ARMADA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA I.- INTRODUCCIÓN Procede esta Procuraduría Delegada, en oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el demandante CARLOS HERNANDO ORÁMAS LEURO, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda – Subsección “B”, el día 22 de marzo de 2007 (Fls. 266 a 278), por intermedio de la cual se denegaron las súplicas incoadas por aquél.

II.- ANTECEDENTES 2. 1.- Declaración de ilegalidad En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Arts. 85 Decreto Ley 01/84 y 15 Decreto Ley 2304/89), el citado actor demandó, el día 13 de diciembre de 2004, del precitado tribunal, Sección Segunda, la nulidad

“de los Actos Administrativos contenidos en los Oficios 179 – JEDHU – AJ - 930 de 2 fecha 31 de agosto de 2004, suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano y 230 JEDHU – FSES – 930 de fecha 5 octubre de 2004 del Director de Reclutamiento y Control de Reserva Naval, mediante el cual niega el reconocimiento, la liquidación y el pago del Subsidio Familiar en las siguientes cuantías: el 43%, del 5 de junio de 1991 hasta el 8 de abril de 1995; el 39%, desde el 9 de abril de 1995 hasta el 19 de mayo de 1998 y el 35% del salario básico mensual desde el 20 de marzo de 1998 hasta el 10 de noviembre de 1998 fecha efectiva de baja. Además debe tenerse en cuenta que desde el 5 de agosto de 1996 se debe liquidar con el grado de Contralmirante por haber sido inscrito en el escalafón complementario”. 2. 2.- Resarcimiento monetario pedido A título de restablecimiento del derecho pidió el pago, indexado, con reconocimiento de intereses moratorios y en los términos legales, de la citada prestación del subsidio familiar, por el lapso expuesto, agregándole el mismo porcentaje, en dólares y en pesos, por el interregno del 29 de enero de 1993 hasta el 29 de enero de 1994, “por haberse desempeñado como agregado naval en la embajada de Colombia ante el gobierno de Alemania”. 2. 3. Normativa desconocida y del porqué de su infracción El accionante citó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 48, 53 y

58 de la Constitución Política; 1°, literal d), 2° literal a), 10° y 13 de la Ley 4ª de 1992; 74 del Decreto 089 de 1984; 77 del Decreto 095 de 1989 y 19, 104 y 162 del Decreto 1211 de 1990, al ignorarse, conforme a su entendimiento, por parte del ente citado a la litis, tanto los principios fundamentales – constitucionales, como los desarrollos legales en ellos consignados, e interrumpir, sin facultad legal, a través de los actos acusados, y “sin mediar causal para suspender el subsidio familiar, de hecho, violando el ordenamiento jurídico establecido, desconociendo los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció e incrementó el subsidio familiar (Resoluciones) derecho adquirido por el actor desde 197º, 1971, 1974 y 197,8 alcanzado un porcentaje del 43%, haciendo caso omiso a lo establecido en el Estatuto de las FF. MM., que expresamente contemplan el reconocimiento del subsidio familiar por el cumplimiento de unos presupuestos legales previamente establecidos…en el caso en estudio, se presenta un trato discriminatorio, en el mismo momento en que el Comando de la Armada Nacional le niega el reconocimiento y pago que se le adeuda desde su fecha de ascenso al grado de 3 Capitán de Navío hasta la fecha de retiro, ya que por ser casado y padre de sus hijas tiene derecho al reconocimiento, violándose el derecho a la igualdad frente a sus compañeros que los están devengando…El Comando de la Armada Nacional al desconocer el subsidio familiar al señor…desde el 5 de junio de 1991, viola el derecho

adquirido por mi mandante a partir del 5 de septiembre de 1970…El principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las normas con respecto al trabajo se desarrolla en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, donde enuncia que en caso de presentarse conflicto sobre la aplicación de normas vigentes siempre debe prevalecer la que más le favorezca, aquí se viola esa disposición legal…El artículo 48 de la Carta Magna trata el tema de la Seguridad Social, este derecho irrenunciable garantiza que las asignaciones de retiro conservan su poder adquisitivo, y aquí se contempla lo relativo al subsidio familiar, que siempre busca la protección a la familia… El subsidio familiar como lo hemos anunciado es una prestación social que se reconoce en dinero, de acuerdo al número de personas que se tengan a cargo y su fin primordial es contribuir con el alivio de las cargas económicas que conlleva sostener una familia. Este derecho goza de acuerdo con la ley de requisitos o circunstancias para que permanezca, como cuando se retira el miembro de la fuerza pública, el subsidio familiar es factor para que se le incluya en las cesantías definitivas y en la asignación de retiro. En el caso en estudio se le reconoció por medio de actos administrativos, de igual forma de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 81 y 104 del Decreto 1211 de 1990 que establece las causales para extinguirlo, ha debido suspendérselo extinguírselo, pues no se encuentra como causal la de ascender al grado de Capitán de Navío, en consecuencia no se justifica legalmente la suspensión, pues los decretos anuales que fijan los sueldos básicos no expresan la derogatoria del

Decreto 1211 de 1990, pues el subsidio familiar se constituye en un derecho adquirido, que hace parte del salario mensual que devengan los miembros de la fuerza pública, violándosele este derecho particular y concreto en cuantía del 43%, 39% y 35% reconocido al señor…”. (fls. 133 a 151). Los folios que anteceden al libelo introductorio dan cuenta de la actuación administrativa génesis de los actos cuestionados, los que obran en su original en los folios 8 a 11, conteniendo, además, los decretos anuales salariales para la fuerza militar, así como 2 sentencias (Una del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la otra del Consejo de Estado), relacionadas con el tema del subsidio familiar para los militares. 4 III.-CONTESTACIÓN LIBELO Ministerio de Defensa Nacional Contestó oportunamente el escrito introductorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en defensa de la legalidad de los actos demandados expuso, en primer lugar, sobre el juicio de igualdad, con sustento jurisprudencial, que: “Ha sido reiterada la consideración de la Corte Constitucional en sus diferentes sentencias, tanto en materia de tutelas como de constitucionalidad, que el juez constitucional debe examinar las razones por las cuales el legislador hace una diferenciación entre los distintos sujetos a los cuales se les aplican las normas cuestionadas. En este sentido no se viola el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política porque hay motivos suficientes para regular las prestaciones sociales contenidas en las normas especiales, en el presente caso dando un tratamiento diferente de acuerdo a la calidad y requisitos para cada una de ellas. La

Corte reiteradamente ha señalado que en materia laboral es posible que puedan existir regímenes jurídicos diferentes que regulan diversos aspectos de la relación de trabajo entre los trabajadores y los patronos o empleadores, sean éstos oficiales o privados, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se violó el principio de igualdad…”; en segundo término, respecto del subsidio familiar, adujo todo el antecedente histórico hasta el año de 1999: “Sobre la materia objeto de la presente controversia es necesario establecer la naturaleza del subsidio familiar tanto en el régimen general como para las Fuerzas Militares, atendiendo los decretos que reajustan los salarios de este personal. El subsidio familiar definido por la Ley 21 de 1982 deja claro que este auxilio se reconoce a trabajadores de medianos recursos, pretendiendo aliviar sus cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia. El subsidio familiar para los miembros de las fuerzas militares ha tenido amplio desarrollo normativo, su origen se remonta al artículo 66 del Decreto 3220 de 1953; que estableció que los oficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos tendrían derecho a una prima mensual de alojamiento, y el artículo 122 del decreto en mención señaló la misma prima para los oficiales retirados en goce de asignación de retiro…Los decretos 2337 de 1971 y 612 de 1977 y 089 de 1984 y 095 de 1988 y el 1211 de 1990, han venido regulando el auxilio familiar para los miembros de las fuerzas militares y de policía en los grados de suboficiales y oficiales, sin limitación relativa a la remuneración. Posterior a la reforma constitucional de 1991

se expidió la Ley 4 de 1992 que fijó normas, objetivos y criterios para que el gobierno nacional señalara la remuneración de los servidores públicos. Conforme a las normas 5 señaladas se observa que el subsidio familiar para los miembros de la fuerza pública tuvo su origen en la llamada prima de alojamiento que reconoció a los suboficiales y oficiales, casados o viudos, un porcentaje que varía según el número de hijos. En el desarrollo normativo se modificó su naturaleza por la de subsidio, con el objeto de aliviar las cargas económicas de la familia, en el mismo sentido previó para el resto de los empleados del sector público o privado. La legislación a partir del año de 1992 modificó el sistema salarial y prestacional de los miembros activos y retirados de la fuerza pública con el objeto de mejorar esos niveles e incrementar en forma paulatina las asignaciones de estos servidores; para el efecto el gobierno utilizó las facultades constitucionales señaladas en el artículo 215 de la constitución nacional y expidió el Decreto ley 333 de 1992 por el cual se declaró el estado social; en cuanto tiene que ver con el estudio materia de examen, el Presidente de la República para conjurar la crisis expidió, entre otras normas, el Decreto 335 de 1992, que fijó los sueldos básicos para el personal de oficiales y oficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional. El mencionado decreto pretendió conjurar la perturbación del clima laboral del sector oficial, en especial por la falta de alza oportuna de salarios lo que amenazaba traumatismos en el funcionamiento de la administración pública y del orden social del

país…De otra parte, cumplido el plan quinquenal para la fuerza pública de los años 1992 a 1996 señalado en el artículo 15 del Decreto Ley 335 de 1992 el gobierno nacional expidió la escala salarial gradual porcentual para estos servidores…El artículo segundo del citado decreto 107 de 1996 previo”…En ningún caso los oficiales generales y almirantes podrán percibir remuneración superior prevista para los ministros del Despacho”. De la anterior transcripción se deduce que para 1996, la asignación básica de un general correspondía al 45% de lo devengado por los ministros, de suerte que sobre este porcentaje se debía aplicar el 60% para determinar la remuneración de los generales…Para los años siguientes se expidieron los decretos 122 de 1997, 68 de 1998 y 62 de 1999, época en que se retiró del servicio al actor, en todas estas disposiciones la regulación sobre la asignación mensual para oficiales del grado de coronel se fijó como se prevé en el artículo, con la variación de que los porcentajes para determinar las primas comenzó en el año de 1996 al 33% y alcanzó en 1999 el 35.4%”. Igualmente expuso el ministerio que han sido varias las providencias de mérito que, con base en el anterior razonamiento, han denegado similares pretensiones, por lo que solicita y reitera igual tratamiento frente al presente proceso. (fls. 184 a 200). 6

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4. 1. Extremo activo En primer lugar lo registró el demandante ratificando su libelo demandatorio.

(fls. 248 - 249). 4. 2. Extremo pasivo Alegó en esta etapa procesal consignando la reiteración de la legalidad de lo acusado, como se lee en las páginas 253 a 264.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proveído de fondo calendado al 22 de marzo de 2007 y adoptado unánimemente (fls. 266 a 278), denegó las súplicas incoadas con el principal argumento del aumento considerable de los sueldos de los oficiales, como el del libelista, efectuado a través de la reestructuración salarial, conforme los mandatos de la ley marco de salarios y prestaciones oficiales, sin perjuicio de haber analizado la teleología del subsidio familiar: apunta a beneficiar, en alguna medida, congruos ingresos, mas nunca a favorecer pingues estipendios

En lo pertinente, adujo el fallador: “… “La Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19, literales e) y f), señala que al Congreso de la República le corresponde mediante leyes, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. “En cumplimiento de lo establecido en dicha norma constitucional, se expidió la Ley 4ª de 1992 “…”. “El artículo 13 de la mencionada ley, establece lo siguiente: “…”. 7 “El Presidente de la República, mediante el Decreto 333 del 24 de

febrero de 1992, declaró el estado de emergencia social. Y en desarrollo del mencionado decreto, expidió el Decreto 335 de 1992: “…” “… “De conformidad con las normas transcritas, se colige la distinción entre los diferentes grados que se presentan en las fuerzas militares para determinar la asignación mensual, de donde se desprende claramente que para los Capitanes de Navío, como el actor, no se hace remisión más que a las normas salariales que cada año expide el gobierno nacional, que para el efecto se dictaron a partir de 1992. “De dicho recuento normativo, se concluye que la remuneración mensual de los Capitanes de Navío, a partir del año de 1992, está conformado por la asignación básica y por las primas, obviándose el reconocimiento y pago del subsidio familiar. “Ahora bien, el subsidio familiar, es concebido como un auxilio y/o ayuda, para el sostenimiento de los trabajadores y sus familias con escasos recursos con la finalidad de aliviar las cargas financieras y lograr el sostenimiento y desarrollo del núcleo familiar, situación en que no estuvo incurso el accionante, toda vez que su remuneración no puede ser concebida dentro de los parámetros para los cuales se reconoce el subsidio familiar. “La Ley 4ª de 1992, señala las normas, criterios y objetivos que debe observar el Gobierno para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. “Por ello, en el artículo 13, se señaló que el Gobierno Nacional debía establecer una escala gradual porcentual para nivelar la

remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, razón por la que se expidieron, como ya se anotó, entre otros, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, etc. “Mediante tales decretos, se fijó la escala salarial, aumentando considerablemente el sueldo devengado por los suboficiales y oficiales de las fuerzas militares, entre ellos, lógicamente, el grado de Capitán de Navío, cuya remuneración se determinó con fundamento en la devengada por los generales, los que a su vez, se les equiparó a la percibida por los ministros. Y no se reconoció en los citados decretos el llamado subsidio familiar, debido a la reestructuración de los sueldos en los términos antes indicados, o a la finalidad inherente a éste. “En consecuencia, la remuneración mensual del actor, que para el momento del retiro del servicio, ostentaba la calidad de capitán de 8 navío, no le fue desmejorada por el no pago del subsidio, sino que por el contrario, le fue aumentado, estando constituida la misma, por la asignación básica y las primas…”.

VI. APELACIÓN Se impugnó por la apoderada del actor ORÁMAS LEURO con las especiales consideraciones que reunió los requisitos del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 para hacerse acreedor al subsidio familiar; que se le reconoció, pero se le suspendió por el lapso de 5 de junio de 1991 a 10 de noviembre de 1998,

volviendo a otorgárselo a tiempo de la liquidación de cesantías y de su asignación de retiro; conforme al artículo 81 ibídem se consagran las causales de extinción, sin que esté estipulada la del ascenso, por lo que se incurrió en falsa motivación; no existe, como lo ordena el artículo 104 íb, acto administrativo del Comando de la Armada que explicite la causal legal de extinción; los anuales decretos salariales no excluyen el auxilio, pues, si así fuera, debería extinguírselo a todos los empleados de la fuerza pública; para el reconocimiento solo se requiere el vínculo matrimonial y tener unos hijos; su régimen salarial y prestacional, es especial, por las condiciones materiales y objetivas de riesgo físico en las cuales ejecuta su labor, y, por ende, merece un trato diferenciado; el beneficio del subsidio responde, como ha sido entendido por la jurisprudencia, al concepto de prestaciones sociales; y, el fin u objetivo, diferente al del régimen ordinario laboral, es el de amparar a la familia del militar y policial ante el riesgo de morir. (fls. 279 a 281).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7. 1. Parte pasiva Reitera lo dicho y expuesto en la primera instancia, como se aprecia a los folios 293 a 307. 7. 2. Parte activa

9 Igualmente, su alegato es reiterativo de lo enunciado dentro del sustento de la alzada.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 8. 1.- Opinión general En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la recurrida providencia de

primer grado debe ser REVOCADA y, en su lugar, declarar la prescripción del derecho alegado, por las siguientes razones. 8. 2.- Los problemas jurídicos Estima la Procuraduría Delegada que éstos, conforme al recurso de apelación del accionante (Art. 357 del C. P. C.), se circunscribirían a: (i) Falsa motivación por extinguirle el derecho al subsidio familiar con fundamento en causal inexistente –ascenso al grado de Capitán de Navío -; (ii) El anual aumento salarial no eliminó el auxilio; y, (iii) El reconocimiento se basa en tener una familia por proteger dadas las condiciones de mayor riesgo de fallecer con ocasión del servicio, sino existiere, debidamente probada, una excepción que imposibilita un fallo de mérito. 8. 3.- Análisis 8. 3. 1. Agotamiento de la vía gubernativa Para tener por cumplido el presupuesto procesal previo para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, el actor, a través de su apoderada, en dos (2) ocasiones agotó la vía gubernativa.

1. Por libelo del 23 de agosto de 2004, visible a los folios 3 a 5, se pretendió el reconocimiento del subsidio familiar por los lapsos del 5 de junio de 1991 – fecha de ascensohasta el 8 de abril de 1994, y del 9 de abril de 1994 hasta el 10 de noviembre de 1998 -data real de baja -, en cuantías respectivas del 43% y 35%.

2. Por escrito calendado al 30 de septiembre de 2004, obrante a los folios 6 a 7,

se interesó el actor porque se le reconociera la citada ayuda económica por el 10 interregno del 28 de enero de 1993 a 29 de enero de 1994, por cumplimiento de comisión diplomática por ante el gobierno germano. 8. 3. 2. Determinación de la fecha de retiro Independientemente a que se presente una concurrencia de tiempos entre las dos peticiones, lo cierto del caso es que la solicitud tendiente a que se le otorgara el subsidio familiar, que preveía el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, iba hasta la fecha de retiro, esto es, hasta el 10 de noviembre de 1998, (Conforme a Resolución No. 451, folios 21 y 22, y, al artículo 164 del Decreto 1211 de 1990). 8. 3. 3. De la prescripción de los derechos de la fuerza pública De suerte tal que ésta es la fecha, la del 10 de noviembre de 1998, a tener en cuenta para iniciar el conteo de los 4 años, a que hace referencia el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, con que contaba el oficial demandante para solicitar y requerir el reconocimiento, la liquidación y el pago del derecho al auxilio monetario pretendido. “Artículo 174. “Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles; el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual…”. Conforme al anterior mandato matemático - objetivo, el señor ORÁMAS

LEURO tenía hasta el 10 de noviembre de 2002 para accionar, y no habiéndolo efectuado dentro del tal término, pues presentó la demanda el día 13 de diciembre de 2004, como se aprecia al respaldo del folio 151, indubitable es declarar lo pertinente. 8. 3. 4. De la excepción de prescripción Verificada como se halla la real ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, es imperativo dar aplicación a lo normado en el inciso 2° del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que a su tenor reza: “…En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre 11 cualquiera otra que el fallador encuentre probada…”. (Sin negrilla ni subraya en el texto original).

IX. CONCLUSIÓN De lo precedentemente expuesto, se solicita del fallador de segunda instancia declarar la prescripción del derecho al subsidio familiar pretendido y alegado por el demandante, previa la revocación del fallo primigenio.

De los Consejeros de la Sala de Conocimiento, cordialmente.

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MDC