PGN - SUBSIDIO FAMILIAR - Reconocimiento y pago a capitán de navío en servicio activo

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 142

27-04-05

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3754-04

ACTOR : JOSE ALEJANDRO BELTRÁN GÓMEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

ASUNTO : CONSULTA SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 1151 IGAR-DEJUR-930 del 17 de agosto de 2000, suscrito por señor Vicealmirante Inspector General de la Armada Nacional, por el cual negó al actor el reconocimiento y pago de subsidio familiar indexado y con intereses moratorios, durante el período en el que se desempeñó como Capitán de Navío en servicio activo, es decir, entre el 11 de diciembre de 1993, hasta el 31 de noviembre de 1999 y el consiguiente reajuste de sus prestaciones sociales al momento de su retiro, prestación que había sido solicitada por derecho de

petición elevado 9 de agosto de 2000. Manifiesta que el subsidio familiar, como prestación social de tracto sucesivo, le fue reconocido, inicialmente, a partir de su matrimonio, es decir, el 5 de agosto de 1978, por tanto, se convirtió desde este momento, en un derecho adquirido. Recibió este beneficio desde esta fecha hasta el 10 de diciembre de 1993, cuando 2 el actor ascendió a Capitán de Navío, momento desde el cual el Comando del Ejército suspendió inconsultamente el pago del subsidio en mención sin dar explicación alguna hasta el 31 de noviembre de 1999, fecha en que se retiró del servicio activo. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago del subsidio familiar como prestación social de tracto sucesivo, desde el 11 de diciembre de 1993 hasta el 31 de noviembre de 1999, con los respectivos reajustes. Posteriormente, indica cómo se debe calcular, a su juicio, el valor correspondiente a pagar por los años 1994,1995 1996, 1997,1998 y 1999 Como hechos que sustentan sus peticiones manifiesta que: El subsidio familiar para las Fuerzas Militares se encuentra regulado por diferentes normas a saber: Decreto 2337 del 4 de diciembre de 1971; 612 del 15 de marzo de 1977; 089 del 18 de enero de 1984; 095 del 11 de enero de 1989; 1211 del 8 de junio de 1990 y 1790 del 14 de septiembre de 2000. Contrajo matrimonio con la señora Amparo María Puche Vergara, el 5 de agosto

de 1978 y por ello le fue reconocido el 30% del subsidio familiar por el Ministerio de Defensa Nacional. De dicha unión se procrearon 4 hijos a saber: Amparo de los Ángeles Beltrán Puche, el 25 de abril de 1976; José Roberto Beltrán Puche, el 26 de septiembre de 1979; Martín Alejandro Beltrán Puche, el 12 de octubre de 1981 y María José Beltrán Puche, el 16 de noviembre de 1993, por el nacimiento del último de los nombrados le fue reconocido como subsidio familiar el 4%, por tanto, el subsidio reconocido al actor llegó al tope máximo del 47% de su sueldo básico mensual, como prestación periódica o de tracto sucesivo, así como las primas correspondientes a su grado y a sus especialidades de acuerdo con la norma vigente. Ascendió al grado de Capitán de Fragata el 10 de diciembre de 1988 de conformidad con lo establecido en el Decreto 2466 del 28 de noviembre del mismo año. Ascendió al grado de Capitán de Navío el 11 de diciembre de 1993, mediante Decreto 2356 del 25 de noviembre de ese año. Cita una serie de decretos y normas, que a su juicio, son aplicables para concluir que tiene derecho 3 a que se le cuente el subsidio familiar como prestación social de tracto sucesivo y se le pague en la cuantía esgrimida en la demanda (fls 51-77). La entidad demandada presentó escrito de contestación (fls. 90 y s.s), no obstante, su apoderada no acreditó el poder para actuar como tal. Por ello, el H.

Consejo de Estado, a través de auto visible al folio 149 del expediente, dio el trámite del grado jurisdiccional de consulta que ahora se estudia, al tenerse en cuenta que no hubo defensa alguna de la entidad demandada.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 123 y s.s. el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 8 de enero de 2004, accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda y luego de hacer el recuento fáctico y jurídico del caso, indica que la entidad demandada negó al actor el reconocimiento y pago indexado del subsidio familiar durante el período en que tuvo el grado de Capitán de Navío en servicio activo, es decir, desde el 11 de diciembre de 1993 hasta el 31 de noviembre de 1999, fecha de su retiro, con el reajuste correspondiente de las prestaciones sociales.

Luego de transcribir los apartes de los artículos correspondientes del Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, concluye que al actor no se le podía suspender el pago del subsidio familiar que se le venía pagando años atrás, porque cumplía con los requisitos exigidos en las normas descritas, amén de que la entidad, al momento de su retiro, en la asignación correspondiente, le liquidó el porcentaje del 47% de su asignación básica, por dicho concepto, según consta en la Resolución No. 3688 del 17 de noviembre de 1999; también se le tuvo en cuenta dicho porcentaje para liquidar prestaciones sociales al momento de su retiro. Por tanto, ordena el reconocimiento del subsidio familiar en cuantía del 47% de su

asignación básica, cuando se encontraba en servicio activo en el grado de Capitán de Navío, es decir, durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 1993 hasta el 31 de noviembre de 1999, fecha en que se produjo su retiro definitivo. En cuanto al reajuste de las prestaciones sociales, solicitado por el demandante en la demanda, el a quo negó porque, como ya se dijo, dicho subsidio sí fue 4 tenido en cuenta al momento de liquidar asignación de retiro y prestaciones sociales. Ello obra en la Resolución No. 000814 del 16 de noviembre de 1999.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El asunto se contrae a dilucidar si le asiste razón al demandante para impetrar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 1151 IGAR-DEJUR-930 del 17 de agosto de 2000, suscrito por señor Vicealmirante Inspector General de la Armada Nacional, por el cual negó al actor el reconocimiento y pago de subsidio familiar indexado y con intereses moratorios, durante el período en el que se desempeñó como Capitán de Navío en servicio activo, es decir, entre el 11 de diciembre de 1993, hasta el 31 de noviembre de 1999 y el consiguiente reajuste de sus prestaciones sociales al momento de su retiro, prestación que había sido solicitada por derecho de petición elevado 9 de agosto de 2000.

El estudio de fondo, se hará analizando los siguientes aspectos: a). Cuándo y a quién se debe pagar el subsidio familiar y, b). Cuándo se pierde el derecho a percibir el subsidio familiar. a). El Decreto No. 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto de Personal

de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 79, prescribe: “Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el (30%) más los porcentajes a que se tenga derecho, conforme al literal c. de este artículo. “(…)” 5 c. Por el primer hijo, el (5%) y un (4%) por cada uno de los demás, sin que sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)” (Negrillas y cursivas del Despacho). Ahora bien, al folio 19 del expediente obra la Resolución No. 718 del 14 de abril de 1980, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, “Por la cual se causan novedades en el subsidio familiar de un personal de la Armada Nacional”, y en su parte pertinente determina: “DEL 30 AL 35% a). OFICIALES Teniente de Navío JOSE ALEJANDRO BELTRÁN GÓMEZ – 6609488 - $2.487.50, por su primer hijo JOSE ROBERTO, de acuerdo con la siguiente liquidación…”. Al folio 22 ibídem, obra la Resolución No. 1678 del 16 de junio de 1981, expedida por la misma autoridad administrativa, por la cual se causan también novedades, en el siguiente sentido: “DEL TREINTA Y CINCO AL TREINTA Y NUEVE POR CIENTO (35 AL 39%) TENIENTES DE NAVÍO JOSÉ ALEJANDRO BELTRÁN GÓMEZ – 6609488, la suma de TRESMIL

TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON 60/100 ($3.347.60), desde el 24 de noviembre de 1980, fecha de legitimación de su hija AMPARO DE LOS ANGELES, de acuerdo con la siguiente liquidación…”. Así mismo, al folio 25, obra la Resolución No. 792 del 7 de abril de 1982, causando la misma novedad, en los siguientes términos: “DEL TREINTA Y NUEVE AL CURENTA Y TRES POR CIENTO (39 AL 43%) TENIENTES DE NAVÍO JOSÉ ALEJANDRO BELTRÁN GÓMEZ – 6609488, la suma de TRES MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($3.610.66) m/cte, por su tercer hijo MARTÍN ALEJANDRO, de acuerdo con la siguiente liquidación…” Finalmente, al folio 28, obra la Resolución No. 387 del 16 de diciembre de 1993, en cuanto se causó novedad en el subsidio familiar, así: 6 “61 CF BELTRÁN GÓMEZ JOSÉ ALEJANDRO, 6609488 del 43 al 47%, por el nacimiento de su hija MARIA JOSÉ BELTRÁN PUCHE” Así las cosas, es claro para el Despacho que el actor cumplió los requisitos exigidos en la norma para que procediera, como en efecto ocurrió, el reconocimiento y pago del subsidio familiar del 30 al 47%, máximo porcentaje establecido en la ley y otorgado al actor por su matrimonio y el nacimiento de sus cuatro (4) hijos. Obra también al folio 31 del expediente obra el Decreto No. 2466 del 28 de

noviembre de 1988, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se asciende a un personal de Oficiales de las Fuerzas Militares, AL GRADO DE CORONEL O CAPITÁN DE NAVÍO, Con fecha diez (10) de Diciembre de 1988, a JOSÉ

ALEJANDRO BELTRÁN GÓMEZ”.

Al folio 34 ibídem, obra el Decreto No. 2356 del 25 de noviembre de 1993, proferido por el Presidente de la República, “Por el cual se asciende a un personal de Oficiales de las Fuerzas Militares”, en el cual se asciende al grado de Coronel o Capitán de Navío, al señor JOSÉ ALEJANDRO BELTRÁN GÓMEZ, con fecha, 11 de diciembre de 1993 y hasta ese año, según obra al folio 44 del expediente, se le estaba cancelando el porcentaje correspondiente al subsidio familiar. No así, respecto del año 1994, pues según copia de la nómina de la entidad demandada visible al folio 45 ibídem, correspondiente al mes de enero de dicho año, no obra, dentro de sus factores salariales, el reconocimiento del subsidio familiar al que se ha hecho alusión, pese a que el actor se encontraba en servicio activo como Capitán de Navío. Así las cosas, es forzoso concluir que a partir de su ascenso, la entidad demandada omitió el reconocimiento y pago del subsidio familiar en cuantía del 47% en los pagos mensuales y hasta la fecha de su retiro, es decir, hasta el 30 de noviembre de 1999. Resulta contradictorio que la entidad demandada a través de las Resoluciones

Nos. 000814 del 16 de noviembre de 1999, visible al folio 37 del expediente y 3688 del 17 de noviembre del mismo año, haya reconocido y ordenado el pago de prestaciones sociales al actor y la asignación de retiro, respectivamente, y en los 7 citados actos administrativos se haya tenido en cuenta para la correspondiente liquidación, el subsidio familiar equivalente al 47% de su asignación básica y no obstante, en los pagos mensuales, cuando se encontraba en servicio activo como Capitán de Navío, no le reconocieron y pagaron dicho subsidio. b). El artículo 81 del decreto comentado, prescribe los casos en los cuales se pierde el derecho a percibir el subsidio familiar, dentro de los cuales, no se encuentra el hecho de que el funcionario sea ascendido a otro grado, por el contrario, el artículo 79 del Decreto 1211 transcrito en párrafo anterior, es claro al determinar que si el funcionario cumple los requisitos y se encuentra en servicio activo, tiene derecho a tal reconocimiento. Confirma lo dicho el documento visible al folio 47 del expediente, en cuanto que el señor JOSÉ ALEJANDRO BELTRÁN GÓMEZ, FUE MIEMBRO ACTIVO DE LA ARMADA NACIONAL HASTA EL GRADO DE “CAPITÁN DE NAVÍO” (Negrilla y cursiva del Despacho). Finalmente se dirá que le asiste razón al Tribunal para acceder a lo pedido en cuanto al reconocimiento y pago del subsidio familiar en cuantía del 47% de la asignación básica del actor en el período comprendido entre el 11 de diciembre de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1999; no así, respecto de la petición del

reajuste de las prestaciones sociales, pues como ya se dijo, este porcentaje sí se tuvo en cuenta para tal liquidación así como también para la de asignación de retiro del actor. Por las razones descritas en este proveído tanto, esta Agencia del Ministerio Público solicita que la sentencia apelada se confirme, en cuanto accedió, parcialmente, a las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado macro.- 8