PGN - SUBSIDIO FAMILIAR - Su limitación es razonable cuando se busca incluir al trabajo fo

Procurador General INTERVENCION ECONOMICA-El Estado establece las políticas que promuevan el desarrollo empresarial-INTERVENCION ECONOMICA-Medidas temporales a favor de personas discriminadas o marginadas laboralmente De otra parte, no se puede pasar por alto que la Constitución, en los artículos 333 y siguientes, autoriza la intervención del Estado en la economía para establecer políticas que promuevan el desarrollo empresarial con el objetivo final de formalizarlas, como es el caso que nos ocupa. Los altos índices de desempleo, así como los elevados costos laborales a cargo de las empresas, en especial de las pequeñas, hacen necesario dictar medidas que permitan un mayor acceso al empleo formal, sin afectar las garantías mínimas a las que tiene derecho todo trabajador. La medida tomada en el parágrafo demandado no vulnera el principio de no regresividad de los derechos sociales, como lo señala el actor, pues sólo se aplica de manera temporal, a nuevas pequeñas empresas, y contribuye a favorecer a un amplio grupo de personas discriminadas o marginadas del mercado laboral formal. CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR-Son personas jurídicas sin ánimo de lucro que cumplen funciones de seguridad social La ley define las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, que se organizan como corporaciones, en la forma prevista en el Código Civil; dispone que éstas cumplen funciones de seguridad social y están sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; y establece que su función principal es administrar el sistema de subsidio familiar, entendido como un mecanismo de redistribución del ingreso, tendiente a beneficiar a los sectores más pobres

de la población. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. SUBSIDIO FAMILIAR-Es un servicio público del régimen de seguridad social El subsidio familiar que gestionan las cajas de compensación familiar, es una prestación del régimen de seguridad social, el cual ha sido definido como un servicio público. El subsidio es, pues, una especie del género de la seguridad social y, en esa medida, su recaudo, administración y traslado a sus beneficiarios, son asuntos de interés público. CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR-Prestan los servicios de recreación, turismo social y capacitación Vale la pena anotar que las cajas de compensación familiar, pese a recibir los aportes de las empresas a las que se aplica el régimen de gradualidad de manera progresiva, están obligadas a prestar a sus trabajadores, desde su afiliación, y sin restricciones, los servicios sociales de recreación, turismo social y capacitación. En este asunto se vislumbra que las propias cajas de compensación hacen su aporte y su sacrificio en aras de lograr el objetivo de formalizar a las empresas y, de contera, formalizar el empleo. Procurador General Concepto 5134 SUBSIDIO FAMILIAR-Su limitación es razonable cuando se busca incluir al trabajo formal a los trabajadores jóvenes desempleados o informales Dentro del anterior contexto la decisión del legislador es razonable y proporcionada, pues

la afectación que sufren los trabajadores al no recibir la totalidad del subsidio monetario durante tiempo es, como se anota atrás, un pequeño sacrificio de cara a los beneficios de inclusión social que implica facilitar el acceso de trabajadores informales, jóvenes y desempleados a un trabajo formal, en el cual les sean reconocidos y respetados sus derechos y gocen de las garantías de las cuales en su actual condición carecen. El propósito de formalizar las empresas y el empleo es muy importante para el interés general, contribuye a mejorar la situación de poblaciones marginadas, fortalece tanto la economía como la protección de los derechos sociales y puede contribuir a disminuir la pobreza. Bogotá, D.C., 31 de marzo de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3 del artículo 5° de la Ley 1429 de 2010, “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”.

Actor: Juan Felipe Díez Castaño.

Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

Expediente D-8397. Concepto 5134 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano JUAN FELIPE DÍEZ CASTAÑO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad del parágrafo 3 del artículo 5° de

la Ley 1429 de 2010, disposición que a continuación se transcribe con lo demandado en negritas: LEY 1429 DE 2010 (diciembre 29) Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. 2 Procurador General Concepto 5134

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 5o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE LOS PARAFISCALES Y OTRAS CONTRIBUCIONES DE NÓMINA. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica

principal. PARÁGRAFO 1o. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9o) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales. PARÁGRAFO 3o. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar. A 3 Procurador General Concepto 5134 partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales,

tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que el parágrafo demandado vulnera los artículos 13, 25, 42 y 53 superiores, pues establece una discriminación injustificada entre dos grupos de trabajadores: el de los que pertenecen a empresas con más de 50 trabajadores o con ingresos superiores a 5.000 salarios mínimos, quienes tienen derecho al subsidio monetario desde el inicio de su relación laboral, y el grupo más vulnerable de trabajadores de pequeñas empresas que no lo tienen. Agrega que la diferencia de trato en comento desconoce los derechos de los hijos y de los padres discapacitados de los trabajadores, a los que se priva del subsidio; y afecta un derecho mínimo, cierto e indiscutible de los trabajadores, lo que, de contera, vulnera sus derechos al mínimo vital y al trabajo en condiciones dignas y justas.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si la norma demandada, al establecer un régimen de progresividad para las pequeñas empresas que inicien su actividad después de la promulgación de la Ley 1429 de 2009, conforme al cual sus trabajadores gozarán del subsidio monetario de manera gradual a partir del tercer año, hasta se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, vulnera los artículos 13, 25, 42 y 53 Superiores.

3. Análisis jurídico.

La Ley 1429 de 2010 tiene como propósito, según consta en la correspondiente

exposición de motivos, publicada en la Gaceta del Congreso 532 de 2010, combatir el alto desempleo que se presenta en el país y la informalidad laboral. Dentro de este propósito contempla mecanismos para formalizar a los 4 Procurador General Concepto 5134 trabajadores, en especial a los de micros y pequeñas empresas, las cuales no están en condiciones patrimoniales de acceder a los requisitos y garantías exigidas por las normas laborales vigentes. Una de las medidas para facilitar la formalidad laboral y generar empleos productivos, es la de establecer para dichas empresas un régimen de progresividad en sus aportes al Sena, ICBF, cajas de compensación familiar y en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga. Este régimen parte del cero por ciento (0%), pasa al veinticinco por ciento (25%) al tercer año de haber iniciado su actividad económica principal, al cincuenta por ciento (50%) al cuarto año, al setenta y cinco por ciento (75%) al quinto año, y al cien por ciento (100%) al sexto año. En la exposición de motivos en comento, se arguye que la ley busca alterar la relación costo-beneficio entre informalidad-formalidad en las etapas iniciales de la formalización, de tal manera que se aumente los beneficios de ser formal, se disminuya los costos de formalizarse y se incremente los costos de ser informal. Al mismo tiempo se busca nivelar a un amplio grupo de personas, conformado por trabajadores informales, jóvenes y desempleados, que por su condición se encuentran en una situación de desventaja para entrar al mercado laboral. Por ello

se establece una serie de incentivos tanto para la formalización empresarial como para el primer empleo formal, y se simplifican los trámites para la formalización y los mecanismos de control. El régimen de progresividad se enmarca dentro de los anteriores propósitos, pues se aduce que las pequeñas empresas, mientras superan un período de aprendizaje, adaptación y consolidación, obtienen poca o ninguna utilidad y, en cambio, requieren de significativas inversiones. Esta circunstancia hace que dichas empresas no cuenten todavía con el patrimonio suficiente para enfrentar los riesgos que pueden amenazar su existencia. Las estadísticas disponibles sobre la materia, muestran que cerca del 75% de las empresas que se crean en un año dejan de existir antes de completar el tercer año. Ese alto porcentaje de fracaso empresarial, mantiene a muchas actividades en la informalidad, por lo cual, para lograr su formalización, es necesario disminuir las cargas económicas a estas empresas durante sus primeros años de operación. 5 Procurador General Concepto 5134 El artículo 5° de la Ley 1429 de 2010 establece un régimen de progresividad para el pago de contribuciones parafiscales y de otras contribuciones de nómina, aplicable a pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de su promulgación, en relación con los aportes al Sena, Icbf, cajas de compensación familiar, y con el acceso de sus trabajadores a los beneficios económicos del subsidio familiar y de vivienda. De este régimen el actor censura la progresividad en el acceso de los trabajadores a los beneficios económicos anotados, pues la considera una discriminación injustificada.

El régimen de progresividad implica una diferencia de trato para los trabajadores de las pequeñas empresas a las cuales éste se aplica. No obstante, esta diferencia de trato está justificada en la finalidad que persigue la Ley 1429 de 2010, que es la de promover el empleo formal, para facilitar el acceso a éste de personas con trabajos informales, de jóvenes y de desempleados. Esta finalidad se ajusta a la Constitución y tiene pleno respaldo en ella, en especial en los artículos 1°, 2°, 13 y 53, pues el grupo de personas cuyo acceso a un empleo formal se busca facilitar, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, marginados del mercado laboral formal. Es menester destacar que la Ley 1429 de 2010 reconoce a los trabajadores de las pequeñas empresas a las que se aplica el régimen de progresividad, los derechos y prestaciones económicas y sociales que les corresponden como trabajadores formales, en las que se incluye lo relativo a la seguridad social integral, salvo el subsidio económico y de vivienda que gestionan las cajas de compensación familiar, pues éstos se someten a una gradualidad. Esta privación temporal de los subsidios, que de manera gradual desaparecerá, es el único sacrificio que hace el trabajador para contribuir a formalizar un empleo en el cual tienen plena garantía sus demás derechos laborales. Desde el punto de vista de los trabajadores informales, de los jóvenes y de los desempleados, este sacrificio es mínimo frente a los beneficios que tiene para sus vidas el acceder a un empleo formal. 6 Procurador General Concepto 5134 De otra parte, no se puede pasar por alto que la Constitución, en los artículos 333

y siguientes, autoriza la intervención del Estado en la economía para establecer políticas que promuevan el desarrollo empresarial con el objetivo final de formalizarlas, como es el caso que nos ocupa. Los altos índices de desempleo, así como los elevados costos laborales a cargo de las empresas, en especial de las pequeñas, hacen necesario dictar medidas que permitan un mayor acceso al empleo formal, sin afectar las garantías mínimas a las que tiene derecho todo trabajador. La medida tomada en el parágrafo demandado no vulnera el principio de no regresividad de los derechos sociales, como lo señala el actor, pues sólo se aplica de manera temporal, a nuevas pequeñas empresas, y contribuye a favorecer a un amplio grupo de personas discriminadas o marginadas del mercado laboral formal. Las cajas de compensación familiar, que son las responsables de gestionar los subsidios en comento, están reguladas en la Ley 21 de 1982. Esta ley define a las cajas como personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, que se organizan como corporaciones, en la forma prevista en el Código Civil; dispone que éstas cumplen funciones de seguridad social y están sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; y establece que su función principal es administrar el sistema de subsidio familiar, entendido como un mecanismo de redistribución del ingreso, tendiente a beneficiar a los sectores más pobres de la población. Sobre el particular la Corte, en la Sentencia T-586 de 1999 dice: “Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y

también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación”. En la Sentencia C-149 de 1994, la Corte precisa que el subsidio familiar que gestionan las cajas de compensación familiar, es una prestación del régimen de seguridad social, el cual ha sido definido como un servicio público. El subsidio es, pues, una especie del género de la seguridad social y, en esa medida, su recaudo, 7 Procurador General Concepto 5134 administración y traslado a sus beneficiarios, son asuntos de interés público. Entre otras, en las Sentencias C-575 de 1992, C-093 de 2001 y C-1173 de 2001, la Corte señala que el subsidio en comento es una contribución parafiscal, pues corresponden a aportes económicos que los empleadores hacen a las cajas para ser reinvertidos en el sector de los trabajadores formales, lo cual implica que estos recursos tienen una afectación específica. El régimen de gradualidad exime a las empresas a las cuales se aplica, de hacer aportes a las cajas de compensación familiar durante los dos primeros años después de haber iniciado sus actividades, de hacer aportes del 25% en el tercer año, del 50% en el cuarto año, del 75% en el quinto año y del 100% en el sexto año y en los años siguientes. Si la base económica de los subsidios en comento es el aporte de la empresa a la caja, y si ese aporte está sometido a una gradualidad, es razonable que el subsidio se someta a esta gradualidad. Lo contrario implicaría exigir a las cajas de compensación pagar subsidios en

aquellos casos en los cuales no ha recibido el suficiente aporte, o negar la posibilidad de que las empresas puedan beneficiarse del régimen de gradualidad. En el primer caso afecta la viabilidad patrimonial de las cajas de compensación. En el segundo se pone en riesgo la valiosa finalidad constitucional que persigue el régimen de gradualidad. Vale la pena anotar que las cajas de compensación familiar, pese a recibir los aportes de las empresas a las que se aplica el régimen de gradualidad de manera progresiva, están obligadas a prestar a sus trabajadores, desde su afiliación, y sin restricciones, los servicios sociales de recreación, turismo social y capacitación. En este asunto se vislumbra que las propias cajas de compensación hacen su aporte y su sacrificio en aras de lograr el objetivo de formalizar a las empresas y, de contera, formalizar el empleo. Dentro del anterior contexto la decisión del legislador es razonable y proporcionada, pues la afectación que sufren los trabajadores al no recibir la totalidad del subsidio monetario durante tiempo es, como se anota atrás, un 8 Procurador General Concepto 5134 pequeño sacrificio de cara a los beneficios de inclusión social que implica facilitar el acceso de trabajadores informales, jóvenes y desempleados a un trabajo formal, en el cual les sean reconocidos y respetados sus derechos y gocen de las garantías de las cuales en su actual condición carecen. El propósito de formalizar las empresas y el empleo es muy importante para el interés general, contribuye a mejorar la situación de poblaciones marginadas, fortalece tanto la economía como la protección de los derechos sociales y puede contribuir a disminuir la pobreza.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3 del artículo 5° de la Ley 1429 de 2010, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 9