PGN - SUJETO ACTIVO - El concepto amplio de autoría incluye al determinador y al autor mat

Señores

MAGISTRADOS DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

• Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas

E. S. D.

Ref: Casación de Luis Alberto Urquijo A. por los delitos de peculado por apropiación en concurso con homogéneo

Rad. No. 18.050

Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del el 16 de mayo de 2000, entre otras decisiones, confirmó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual declaró penalmente responsable como coautor determinador a Luis Alberto Urquijo Anchique del delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y lo condenó a las penas principales de 92 meses de prisión, multa de $178.118.761,91 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Inconforme con el fallo, la abogada de Luis Alberto Urquijo Anchique, presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a las prescripciones legales, resulta pertinente emitir concepto sobre su viabilidad. 1.- CONDUCTA PUNIBLE Reseñada por el Tribunal en los siguientes términos: Casación 2 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050 “LUCERO GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, (fl. 1, 159) asistente de asuntos laborales del Banco Popular, expuso en su denuncia que el ex empleado ALFONSO ORLANDO RIVEROS les inició juicio ejecutivo que se repartió al

Juzgado 1º Laboral del Circuito, que ordenó embargar la cuenta del banco por $45.000.000, suma que depositaron en el título J78143419; luego de algunos pagos al abogado del demandante, el 25 de noviembre de 1994, se convirtió el título al No. K25355031 por $40.350.000. Enterados a través del Dr. PABLO CARDENAS, abogado de Riveros, que había remanente a favor del banco, se avisó al apoderado del mismo, Dr. HECTOR ARRIAGA DIAZ, quien pidió desarchivar el expediente, pasaron 3 semanas, hasta que en septiembre de 1996, le informaron que el juicio no aparecía archivado ni al Despacho, pero que en el libro respectivo el 23 de julio de 1996, el título estaba cobrado por el Dr. JOAQUIN RAMOS HERNANDEZ quien no era parte y que lo consignó al otro día en su cuenta No. 0462299478 de la Corporación de Ahorro y Vivienda Gran Ahorrar de la calle 19. Conocida la situación el Juez 1º Laboral al revisar los títulos judiciales existentes, halló que el No. J5523661, por $7.768.761.91 del juicio de ALFONSO ROMERO contra el Ministerio de Educación Nacional y el No. J96052704 por $130.000.000, que hacía parte del proceso seguido por HERIBERTO CARDOZO contra el Ministerio de Defensa Nacional, también cobrados por RAMOS HERNANDEZ en modo similar. Se determinó que sin aparecer auto que lo ordenara los títulos se habían

entregado al abogado URQUIJO ANCHIQUE, que no era parte en ninguno de tales procesos y que, a su vez los había dado a RAMOS para que los hiciera efectivos. Además, se halló que el título por $9.271.571.94 del expediente de BANJAMIN RODRÍGUEZ contra el Ministerio de Educación, lo había cobrado

JUAN CARLOS CALDERA TEJADA.

Se rompió la conexidad y se han producido hasta ahora los siguientes proveídos:

1. Sentencia condenatoria contra JAIME HERNAN ESPINOSA SALAZAR, secretario del Juzgado 1º Laboral del Circuito, desde el 1º de septiembre de 1985 hasta el 18 de noviembre de 1996, por peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, a la pena principal de 98 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal y al pago de perjuicios materiales y morales, multa de $178.118.761.91, fallo que confirmó esta Sala el 16 de diciembre de 1998.

2. Calificatorio que precluyó la investigación en contra del Dr. ALVARO ÁNGEL, Juez 1º Laboral del Circuito producido por la Fiscalía ante el Tribunal, decisión que confirmó la Fiscalía ante la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación 3 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050

3. Sentencia condenatoria anticipada contra el particular JUAN CARLOS

CALDERA TEJADA.

4. Resolución de acusación contra el abogado LUIS ALBERTO URQUIJO ANCHIQUE Y JOAQUIN PABLO RAMOS HERNANDEZ, como coautor y cómplice respectivamente, del peculado en concurso de hechos punibles, a la vez que se precluyó para JESUS ALBERTO SEPULVEDA LOPEZ.

Sentencia condenatoria para URQUIJO Y RAMOS”. 2.- SINOPSIS PROCESAL La Fiscalía 90 de la Unidad Primera de Patrimonio Económico y Fe Pública de la Seccional Bogotá, mediante resolución del 25 de octubre de 1996, inició indagación preliminar y el 14 de noviembre del mismo año, abrió investigación formal (f. 29 C.1).El 6 de febrero de 1998 fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente Luis Alberto Urquijo Anchique, a quien el 11 de junio del mismo año se le resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor de peculado por apropiación en concurso homogéneo (fs. 135 a 142). A folio 196 obra providencia del 30 de octubre del 98, que calificó el mérito del sumario por medio de la cual, entre otras decisiones, se profirió resolución de acusación en contra de Luis Alberto Urquijo Anchique como coautor del punible de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo. El 5 de noviembre de 1999, Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, profirió

sentencia y declaró, entre otros, responsable como coautor determinador, a Luis Alberto Urquijo Anchique del delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y lo condenó a las penas principales de 92 meses de prisión, multa de $178.118.761,91 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privatica de la libertad (Fs. 220 a 260). Esta decisión fue confirmada el 16 de mayo de 2000 por el Tribunal Superior de Bogotá (Fs. 31/ 51 C. Tribunal). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación 4 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050 3.- DEMANDA La defensora de los intereses del casacionista presenta un cargo único contra la condena proferida por el Tribunal: Al amparo de la causal primera de casación, la demandante acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por estimar que la conducta típica aplicable en este caso no era la de peculado por apropiación como lo consideraron los jueces de primera y segunda instancia, sino la de estafa por lo cual se violaron, por aplicación indebida, los artículos 1, 23 y 133 del C.P, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, 61, 66 numerales 7, 11, 67 del C. Penal y por falta de aplicación el artículo 356 del mismo estatuto, obviamente, que se refiere al decreto 100 de 1980.-

La demanda parte del supuesto de que “el delito de peculado exige según la doctrina la concurrencia de dos elementos 1. que el infractor SEA FUNCIONARIO PÚBLICO y 2.- que a los efectos o caudales que administre les de una aplicación diferente.” Bajo ese entendido, afirma la demandante, que “se tienen entonces el yerro claro de los falladores tanto de primera como de segunda instancia que sobreviniendo la carencia de mi mandante de funcionario público lo sanciona como quien con esa investidura le da a los bienes del Estado otra utilización distinta a aquella para la cual estaba destinado”. Luego en la demanda se propone transcribir apartes de los fallos de instancia para, al parecer concluir que existe “la posibilidad de que un particular puede promover un peculado pero por su falta de funcionario claro es que no puede responder como talvez por otro comportamiento que por su condición así lo amerite”. Posteriormente entra la demandante a cuestionar la postura del Tribunal sobre el carácter de determinador de su poderdante en términos como “..mi Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación 5 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050 mandante siendo determinante según cargos pero de un particular que colaborara y no de un funcionario público: entonces como se puede ver que no esta demostrado en el sentido genérico que determinó a un funcionario público y que claramente se demuestre en cuando a este último que fue de su parte determinado a sacar unos títulos o valores”.

Por último, en la demanda se cuestiona la determinación como forma de intervención delictiva por cuanto si la hubo fue en relación con un particular y no con la conducta del funcionario público con el cual se dio un acuerdo y no propiamente una determinación y concluye “Claro es entonces que aquí se presenta de parte de mi cliente la estafa lo cual dentro de los elementos que la configuran para que en aquel Momento los jueces de derecho en aplicación de la ley puedan o no catalogar el hecho como un delito de esa naturaleza y no como peculado “ y luego hace una enumeración de los requisitos de éste delito contra el patrimonio económico. La petición sobre el cargo la formula en los siguientes términos: “solicito así las cosas se corrija o se ordene corregir semejante YERRO y por demás

CASE LA SENTENCIA”

4.- CONCEPTO.

La demanda adolece de elementales supuestos de técnica, necesarios para que pueda ser considerada por la Corte Suprema, pues empieza por esbozar una violación directa por aplicación indebida de los preceptos atinentes al delito de peculado y falta de aplicación de los correspondiente al punible de estafa que a su juicio es el delito por el cual debe responder el señor Urquijo Anchique; el cargo lo hace acudiendo a la violación directa de las normas sustanciales, pero, en su desarrollo, discute, en algunos apartes, la prueba tenida en cuenta por el juzgado del circuito y el tribunal para condenar , desconociendo la exigencia tradicional de la Corte en esta materia. La demanda tampoco es conclusiva en la solicitud que formula a la Corte, pues se refiere a la errónea calificación, porque no otra cosa puede

extraerse de la confusa demanda, y depreca que se case la sentencia sin Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación 6 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050 proponerle a la máxima Corporación Judicial el sentido de la tarea que debe cumplir en el evento de que se acceda a su pretensión. La Corte en repetidas ocasiones, ha señalado el camino que debe recorrer el demandante cuando estima que la calificación jurídica es errónea, entre los múltiples pronunciamientos vale la pena reseñar, por su concisión, el siguiente: “La censura por errónea calificación de la conducta debe formularse al amparo de la causal tercera de casación, proponiéndose como error in procedendo para lograr la invalidación de la calificación y de esa manera obtener el proferimiento de una sentencia congruente con los cargos formulados acorde a los hechos demostrados, no obstante, como se trata de un error de juicio, su demostración debe hacerse acorde a la técnica propia de la causal primera de casación, bien por la vía de la violación directa, por indebida aplicación o selección de la ley sustancial, o de la indirecta si fue que el yerro en mención se produjo a causa de una errónea apreciación probatoria originada en los falsos juicios de existencia o de identidad” (Sentencia de casación de 16 de mayo de 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal

Gómez Gallego, proceso 12848). Bajo esta perspectiva y atendiendo los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia en vigencia del código de procedimiento penal anterior, si el recurrente estimaba que el delito imputable a su poderdante era la falsedad y no el peculado, ha debido solicitar la nulidad y sustentar el cargo por la causal primera para demostrar la equivocación, pues no puede la Corte entrar a proferir fallo de sustitución por el delito contra el patrimonio económico por cuanto rompería la congruencia necesaria que debe existir entre acusación y sentencia. A pesar de ésta manifiesta e insalvable falta de técnica que condena la pretensión no especificada correctamente por el demandante, vale la pena que la delegada discurra, así sea someramente, sobre las afirmaciones contenidas en el libelo, sobre todo en aquellos aspectos que se transcribieron cuando se hizo la síntesis, tarea que se cumplió de esa Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación 7 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050 manera ante la imposibilidad de presentarlos contextualmente de manera clara y consistente. En primer lugar señala la demandante que como Urquijo Anchique, no tenía la calidad de servidor público mal podía responder por el delito de peculado que requiere dicha cualificación. Es necesario precisar que para el autor del delito de peculado o como de cualquiera de los denominados de infracción de deber, es necesario que el autor tanga la cualificación jurídica de derecho público prevista en el tipo

penal, esto resultaba indiscutible en vigencia del código anterior y ahora, con mayor precisión, en el nuevo código; además, para la delegada no es solo una exigencia para el autor sino también para el coautor en el entendido que éste debe estar vinculado por esa relación de deber institucional que constituye supuesto necesario para la autoría. No ocurre lo mismo con las demás personas que intervienen en la realización de la conducta punible, pues tanto la determinación como la complicidad son dispositivos amplificadores del tipo que tienen por finalidad extender la punibilidad a quienes no reúnen las condiciones de autor, bien porque no están especialmente vinculados con el deber jurídico institucional propio del tipo cuando se trata de delitos especiales o porque su intervención no constituye actos de autoría en tratándose de delitos comunes. En el caso materia de estudio, si bien es cierto el tribunal aludió a la autoría en cabeza de de Luis Alberto Urquijo Anchique (Pág. 13 del fallo), probablemente llevado por antiguas jurisprudencias de la Corte que afirmaban “Doctrinalmente se suelen distinguir las nociones de determinador y autor, llamándose determinador aquel partícipe que induce a otro a realizar materialmente el hecho punible, al tiempo que es autor quien con dominio del hecho lo realiza. Esta distinción útil e importante para el intérprete en la correcta ubicación de las conductas humanas en la actividad delictiva, tiene menos trascendencia frente al Código Penal Colombiano, estatuto que como ya se señaló establece un concepto amplio de autoría en la que caben perfectamente las nociones de determinador y autor material” (Casación del Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación 8 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050 12 de julio de 1989. M.P. Rodolfo Mantilla Jácome), también lo es que precisó sin equívocos la forma de intervención en la conducta punible, en los siguientes términos: ”URQUIJO obró en calidad de determinador, que conocía la calidad de empleado oficial de su amigo ESPINOSA, secretario del juzgado, con quien acordó recibir de éste los títulos y hacerlos efectivos a través de otras personas, con la misma intención criminosa el empleado, para lesionar el bien jurídico de la administración pública, en los fondos en custodia del empleado”(negrillas de la delegada. Pag,17 del fallo). Si esa fue la forma específica de intervención que se le imputó al sindicado, no requería que Urquijo Anchique fuera servidor público para responder por el delito de peculado por apropiación del cual fue autor el secretario del juzgado, tal como lo dejó claramente expuesto el juez de primera instancia en sentencia que conforma una unidad jurídica con la proferida por el tribunal de distrito judicial. Otro aspecto de censura que puede advertirse de la demanda, es la inconformidad que se expone sobre los requisitos de la determinación, pues a juicio de la defensora no es propio de esta forma de participación el acuerdo al cual insistentemente acuden los sentenciadores de las instancias para caracterizarla y parece que la censura se inclina más por la coacción como forma de determinación. Nuevamente la defensora se queda corta en el planteamiento, pues

realmente no hace una exposición clara, lógica y completa sobre los motivos que la apartan del fallo que ataca, parece desconocer las diversos mecanismos mediante los cuales se puede determinar a otra persona a la realización de una conducta punible para quedarse únicamente con la coacción, la cual, para buena parte de la doctrina, apunta más a la autoría mediata que a la instigación. En todo caso, ha de precisarse que el acuerdo es instituto que no es extraño a la determinación, pues no debe olvidarse que en tratándose de esta forma de participación, si bien es cierto el determinador es el factor desencadenante de la tarea punible, siempre habrá un acuerdo con el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación 9 Jaime Espinosa Salazar Rad.No 18.050 determinado sobre el delito que se instiga, supuesto que permite la responsabilidad de ambos, pues de lo contrario habría autoría mediata. La delegada no hará consideración alguna sobre los elementos de estafa enunciados por la demandante, pues es claro que la imputación se hizo por el delito de peculado y la sentencia de primera y segunda instancia discurrieron sobre los fundamentos sin que ellos hayan sido desvirtuados por la defensora demandante. Por las anteriores consideraciones, se solicita a la Sala de Casación desestimar la demanda y por lo tanto, decidir no casar el fallo impugnado. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL

Procurador Segundo Delegado para la casación penal Bogotá, D.C. Junio 10 de 2003 Rad.18050 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co