PGN - SUJETO ACTIVO - Es de carácter funcional mas no personal

CASACIÓN 37.344

EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Concusión FUERO LEGAL-No es de naturaleza personal/FUERO LEGAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia A partir de la jurisprudencia citada, puede concluirse entonces que el fuero legal no es de naturaleza personal, por lo tanto, no es la calidad de servidor público lo que resulta relevante para su aplicación, sino que el comportamiento configurador del delito devenga del ejercicio de sus funciones o por razón del mismo, por lo tanto, cuando la conducta constituye un exceso funcional no tiene cabida la aplicación del fuero legal. COMPETENCIA-El asunto le correspondía conocer a los jueces ordinarios/COMPETENCIA-El sindicado cometió la conducta en ejercicio de sus funciones Considera esta Procuraduría Delegada que si se tiene en cuenta la conducta investigada y, primordialmente, los términos de la imputación fáctica y jurídica concretados en la resolución de acusación, es claro que la competencia para conocer del asunto correspondía a los jueces ordinarios, en tanto el procesado no se encontraba cobijado por el fuero legal; de suerte que comparte lo dicho por los respectivos funcionarios judiciales en las decisiones anteriormente citadas. SUJETO ACTIVO-Es de carácter funcional más no personal Nótese entonces que el problema jurídico para definir la competencia en este caso, no estaba dado por la modificación del texto normativo a la que se refiere el censor, pues en los dos estatutos procedimentales -artículo 70, numeral 2º, del Decreto 2700 de 1991 y artículo 76, numeral 2º, de la Ley 600 de 2000pues el fuero legal tiene como fundamento

que la conducta se cometa en ejercicio de sus funciones o “por razón de ellas”, pero no cobija aquellos actos cometidos abusando del cargo. El hecho de que el procesado no hubiera podido cometer el delito de no haber ostentado el cargo de juez, recuerda que se trata de un delito con sujeto activo calificado, pero el desempeño del cargo no implica per se que el funcionario ostente fuero legal, por cuanto no de trata de una garantía de carácter personal sino funcional. DEBIDO PROCESO-No se presentaron irregularidades en el proceso que ameriten llegar al extremo de la nulidad Adicionalmente, observa esta Procuraduría Delegada que el juicio adelantado en contra del sindicado cumplió con todas las garantías propias del debido proceso, sin que se observe irregularidad que amerite acudir al remedio extremo de la nulidad. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA

Bogotá D. C. Septiembre 20 de 2012 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por el apoderado de Eduardo Enrique Bello Acosta contra decisión proferida por el Tribunal Superior de Neiva que lo condenó por el delito de concusión.

Radicado Numero: 37.344

Honorables Magistrados: El 17 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva

condenó a Eduardo Enrique Bello Acosta como autor penalmente responsable del delito de concusión, a la pena principal de setenta y ocho meses de prisión. Una vez apelada la sentencia conoció de la alzada el Tribunal Superior de Neiva, que en decisión del 6 de mayo de 2011 confirmó la condena impuesta. El apoderado del procesado interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 7 de septiembre de 2011, la admitió y corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación a fin de que rinda concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS.

Fueron concretados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva, Sala Tercera de Decisión, así: 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA “Se desprende de la actuación, que los hechos tuvieron ocurrencia el 04 de marzo de 2.003, a raíz de la denuncia penal instaurada por la ex secretaria del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Algeciras, TERESA ROJAS PENAGOS, quien informó, entre otras cosas, que el Juez Segundo Promiscuo Municipal de esa localidad, Doctor Eduardo Enrique Bello Acosta, aprovechando que DELFÍN LOSADA TRUJILLO había sido capturado por portar ilegalmente un arma de

fuego, el 10 de marzo de 2.002, le solicitó la suma de quinientos mil pesos ($500.000), de los cuales cuatrocientos mil ($400.000) abonaría como cuotas alimentarias en un proceso que se tramitaba en su despacho y los restantes cien mil pesos ($100.000) se destinarían al pago de la caución prendaria que fuera impuesta por la fiscalía mediante resolución del 21 de julio de 2.000, en el proceso iniciado a favor de los niños de Flor Alba Pastrana, suma de la cual ABELLO (sic) ACOSTA se apropió y luego devolvió a LOSADA TRUJILLO ”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL.

Las presentes diligencias tuvieron inicio con la apertura de instrucción proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, el 14 de marzo de 2003, en contra del procesado. El 4 de junio de 2003 Enrique Bello Acosta rindió indagatoria, diligencia en la que estuvo asistido por su defensor de confianza. Posteriormente, el 1º de julio de 2003, el proceso fue reasignado a la Fiscalía Primera Seccional Delegada ante el Tribunal Superior. El 16 de marzo de 2006, la Fiscalía resolvió la situación jurídica decisión en la que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. El 15 de mayo, el ente acusador dispuso el cierre de la investigación decisión que fue notificada en 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA debida forma a todos los interesados. El mérito del sumario fue calificado el 11 de julio de 2006, con resolución de acusación por le delito de concusión; frente a esa decisión la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, la Fiscalía de conocimiento resolvió no reponer la decisión impugnada y concedió el de apelación. Al momento de resolver la apelación el Fiscal de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia devolvió el asunto a reparto entre las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito por considerar que el sindicado no gozaba de fuero legal ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, por cuanto la conducta investigada no fue realizada en ejercicio de sus funciones como juez o por razón de ellas, sino abusando de su cargo1. Una vez efectuado el reparto correspondió el conocimiento del asunto a la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, la cual decretó la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación2. El 31 de octubre de 2007, calificó el mérito del sumario nuevamente con acusación que fue confirmada en segunda instancia por la Fiscala Delegada ante el Tribunal, el 29 de mayo de 2008. Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito el que después de correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, llevó a cabo la audiencia preparatoria el 29 de octubre de

2008 en la que ordenó practicar una serie de pruebas. Adelantada la audiencia pública los días 15 y 24 de septiembre de 2008 el Juzgado al momento de proferir sentencia de primera instancia se declaró incompetente para resolver el asunto, por considerar que la conducta desplegada 1 Cuaderno de Segunda Instancia. Folio 9. 2 Cuaderno de la Causa. Folio 5. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA por el procesado lo fue por razón de sus funciones, por lo tanto ostenta fuero legal3. El asunto fue remitido al Tribunal Superior de Neiva para lo de su competencia, el que en decisión del 28 de octubre de 2010 resolvió su improcedencia y devolvió las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva al concluir que la conducta fue desplegada abusando del cargo, de suerte que el procesado carece de fuero4. Radicada la competencia nuevamente en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, el 17 de noviembre de 2010 ese despacho profirió sentencia condenatoria en contra de Eduardo Enrique Bello Acosta. La defensa apeló la decisión, alzada que le correspondió resolver al Tribunal Superior de Neiva con decisión del 6 de mayo de 2011. El apoderado del procesado interpuso recurso de casación que sustentó con la

presentación de la respectiva demanda que la Corte Suprema de Justicia, en auto del 7 de septiembre de 2011, admitió por considerar que reúne en su aspecto formal los requisitos legales mínimos; en consecuencia, corrió traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal para emitir el concepto de rigor.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Después de identificar los sujetos procesales, la sentencia impugnada, resumir los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal procedió la defensa de Eduardo Enrique Bello Acosta a exponer los argumentos en los que sustenta el 3? Cuaderno de la Causa. Folios 175 a 180. 4 Cuaderno de Impedimento. Folios 4 a 11. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA único cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación, contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Cargo único: nulidad por falta de competencia del funcionario judicial que profirió el fallo.

Considera el recurrente que el juzgamiento del ex juez Eduardo Enrique Bello Acosta no debió haberlo realizado un par, es decir un juez, sino el Tribunal Superior de Neiva, toda vez que la conducta investigada fue desplegada por razón de sus funciones. Para desarrollar el cargo el censor se refiere a varios temas, a saber: (i) el fuero legal; (ii) el procedimiento para juzgar y sancionar a los aforados no es violatorio

del debido proceso ni del derecho de defensa; (iii) el fuero es una garantía y no un privilegio; y, (iv) desconocer el fuero comporta una incompetencia por parte del funcionario judicial que merece ser castigada con la declaratoria de nulidad. Frente al primero de los asuntos, la defensa sostiene que el señor Eduardo Enrique Bello Acosta actuó en su condición de Juez 2º Promiscuo de Algeciras (Huila) al momento de escuchar en indagatoria al señor Delfin Losada Triviño, después de la captura en flagrancia que realizó el Ejército Nacional por porte ilegal de armas. Así las cosas, estima el libelista que la conducta fue realizada por el señor Bello Acosta “por razón de” sus funciones, pues, el procesado no hubiera podido cometer el delito de no haber ostentado el cargo de juez, recuerda que se trata de un delito con sujeto activo calificado. Pone de presente como la misma Fiscalía Delegada ante la Corte, en proveído del 9 de octubre de 2006 reconoció que la indagatoria fue recibida por el juez “al no 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA existir en el municipio de Algeciras una sede de la Fiscalía”, lo que permite concluir que la conducta que dio lugar al presente proceso penal fue ejecutada por razón de sus funciones y no simplemente abusando del cargo; por lo tanto, lo

amparaba el fuero legal. Con respecto al segundo de los temas anunciados, el censor refiere que de conformidad con el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en torno al fuero constitucional, según el cual se pierde el fuero cuando se actuó por fuera de la función del aforado; tampoco en el caso de los aforados legales se pierde el mismo cuando se actuó con abuso del cargo, pues en ese caso la conducta se realizó por razón de sus funciones. En punto del argumento según el cual el proceso adelantado en contra de Eduardo Enrique Bello Acosta es más garantista, por cuanto contó con segunda instancia y con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación, manifiesta el recurrente que siguiendo la jurisprudencia constitucional y de la sala penal es claro que el proceso que se sigue contra aforados no es violatorio del debido proceso ni del derecho de defensa. El fuero, anota, no es un privilegio de carácter personal sino una garantía que se sustenta en el respecto por la dignidad de la investidura que representa el procesado. Así las cosas, desconocerlo comporta incompetencia por parte del funcionario judicial que profirió la sentencia. Señala que la jurisprudencia que ha servido a los funcionarios judiciales de fundamento para negar el fuero es añeja y esta referida al contenido del artículo 70, numeral 2º, del Decreto 2700 de 1991; al paso que la normatividad vigente para estos hechos es el artículo 76, numeral 2º, de la Ley 600 de 2000, la cual permite una alternativa o disyuntiva que no contemplaba aquella. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA Así las cosas, considera el libelista que corresponde a la Sala de Casación Penal decantar por vía jurisprudencial que cuando se incurre en el delito de concusión “por abuso del cargo”, esa forma alternativa del verbo rector permite concluir que la conducta se realizó “en razón” de las funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 76, numeral 2º de la Ley 600 de 2000, más aún cuando se está frente a un delito de sujeto activo cualificado. Arguye que el cambio del texto normativo buscó, precisamente, dar cabida a casos como el presente. En punto de la trascendencia de la nulidad, manifiesta el defensor que el irrespeto de su fuero legal tuvo como consecuencia ser juzgado por un par, fue lo que produjo que el procesado abandonara su presencia defensiva, tanto así que no hizo uso del traslado para solicitar la práctica de pruebas de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Sala de Casación Penal declarar la nulidad a partir de la apelación de la resolución de acusación a fin de que su conocimiento sea asignado a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

Corresponde a esta Procuraduría Delegada pronunciarse sobre el cargo admitido por la Corte Suprema de Justicia, a fin de verificar si la irregularidad denunciada

por el censor tiene la virtualidad de afectar la eficacia del proceso. 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA Para dar respuesta al planteamiento del recurrente resulta necesario revisar lo dicho por la jurisprudencia en cuanto al fuero legal, la Corte Suprema de Justicia, al respecto ha anotado: “La Sala tiene dicho que el fuero es una garantía que establece la Constitución o la ley en favor de determinadas personas, que por razón del cargo o de la función que desempeñan sólo pueden ser investigadas y juzgadas por los funcionarios a quienes especialmente se les asigna la competencia. Son por tanto, el cargo, la investidura o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero y la autoridad competente para conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada. La Corte ha sostenido que en materia penal existen dos clases de fuero. Uno personal o constitucional y otro legal. El primero, que remite a la prerrogativa de que los altos funcionarios del Estado sean juzgados por la más alta instancia ordinaria en el ámbito penal, vale decir, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ; y el segundo, referido no a la condición de servidor público, o mejor, alta dignidad de que ésta investida la persona, sino al tipo de función que ella desarrolla, a cuyo efecto es siempre necesario delimitar cuál es el tipo de delito ejecutado y, en concreto, si este deviene o no

consecuencia del cargo o la función. El numeral 2° del artículo 76 de la Ley 600 de 2000 otorga a las Salas Penales de Decisión de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de manera exclusiva y excluyente, el juzgamiento, entre otros funcionarios, de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. Del contenido de esta norma se desprende que los fiscales delegados ante los jueces tienen fuero legal, puesto que los delitos que comentan en ejercicio de sus funciones deben ser investigados y juzgados por autoridades distintas de aquellas que de ordinario deben conocer de los mismos por la naturaleza del hecho o por el factor territorial. Este ha sido y sigue siendo el criterio de la Corte en torno al punto: “Tal fuero, sin embargo, dista de ser personal o referente a la investidura, pues ni se extiende a la totalidad del tiempo en que el fiscal se desempeñe como tal, ni cubre toda clase de infracciones, sino tan solo aquellas que se cometan dentro de su ejercicio funcional o por razón del mismo, lo excluye no solamente los llamados delitos comunes, sino aún los de responsabilidad que se cometan con el solo abuso del cargo, lo que parece indicar que esta competencia especial refiere, a aquella responsabilidad adicional que la Constitución Política adjudica en su artículo 6. a los servidores públicos, que a diferencia de los particulares, no solo se deriva de la simple infracción a la constitución y a la ley, 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA sino además "por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones." [8] Radicado 13.305 del 16 de diciembre de 1997.” 5 A partir de la jurisprudencia citada, puede concluirse entonces que el fuero legal no es de naturaleza personal, por lo tanto, no es la calidad de servidor público lo que resulta relevante para su aplicación, sino que el comportamiento configurador del delito devenga del ejercicio de sus funciones o por razón del mismo, por lo tanto, cuando la conducta constituye un exceso funcional no tiene cabida la aplicación del fuero legal. En este punto, la jurisprudencia que tilda la defensa de “añeja” cuenta con absoluta vigencia, en tanto en ella la Sala de Casación Penal dijo lo siguiente: “El artículo 70, literal c del Código de Procedimiento Penal consagra un fuero legal para el juzgamiento de los fiscales ante los juzgados, adscribiendo dicha competencia a los Tribunales Superiores de Distrito, en Sala de Decisión Penal, siempre y cuando se trate de delitos que dichos servidores públicos cometan "por razón de sus funciones." Tal fuero, sin embargo, dista de ser personal o referente a la investidura, pues ni se extiende a la totalidad del tiempo en que el fiscal se desempeñe como tal, ni cubre toda clase de infracciones, sino tan solo aquellas que se cometan dentro de su ejercicio funcional o por razón del mismo, lo excluye no solamente los llamados delitos comunes, sino aún los de responsabilidad que se cometan con el solo abuso del cargo, lo que parece

indicar que esta competencia especial refiere, a aquella responsabilidad adicional que la Constitución Política adjudica en su artículo 6. a los servidores públicos, que a diferencia de los particulares, no solo se deriva de la simple infracción a la constitución y a la ley, sino además "por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones." Tan específica atribución implica, entonces, dentro de otras consecuencias, que para aquellos delitos en que a cuya ejecución se llega tanto por el abuso de la función como del cargo, la competencia se escinda, cubriendo el fuero con exclusividad el evento primero, en tanto que si la infracción ocurre por un abuso de la investidura, habrán de conocer los funcionarios ordinarios, con sujeción a los demás factores que determinan su intervención en cada caso concreto. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de casación proferida el 21 de febrero de 2011 dentro del radicado número 33.716. 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA Tal es lo que sucede, entre otros, frente al delito de concusión, donde la descripción legal del tipo (artículo 140 del Código Penal, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995) admite la ejecución de la conducta, sea porque el servidor público abuse de su "cargo" ora "de sus funciones", siendo entendido que su aforamiento queda restringido

a la segunda de estas dos hipótesis puntuales.”6 (Negrillas y subrayas fuera de texto original) Nótese además que a diferencia de lo planteado por el recurrente no existe ninguna diferencia sustancial entre el contenido del artículo 76, numeral 2º, de la Ley 600 de 2000 y el artículo 76, numeral 2º, del estatuto procedimental anterior. Así las cosas, corresponde analizar en el presente caso si, de conformidad con los parámetros reseñados por la jurisprudencia, el juzgamiento del ex juez Eduardo Enrique Bello Acosta adolece de la nulidad por incompetencia alegada, toda vez que, como lo dice la defensa, la conducta investigada fue desplegada por razón de sus funciones. La primera particularidad que plantea el caso y que amerita revisión es que el delito por el que fue procesado el encartado es el de concusión, tipificado en el artículo 404 de la ley 599 de 2000, como sigue: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en (…)” De conformidad con la norma, el delito concusión puede ejecutarse o bien abusando de la función, o bien abusando del cargo; por tanto, la modalidad de la conducta resulta relevante para determinar la competencia, pues, si lo hechos tienen lugar bajo la primera forma de realización, esto es, abusando de la función, el juzgamiento está cobijado por el fuero legal, en tanto que si la infracción 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de casación proferida el 16 de diciembre de

1997, dentro del radicado 13.305. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA acontece por abuso de la investidura, el conocimiento del asunto corresponde a los funcionarios ordinarios. En este caso, la discusión en torno a la modalidad de ejecución de la conducta se ventiló en múltiples oportunidades. La primera de ellas ocurrió después de proferida la resolución de acusación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, momento en el cual la Fiscalía de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de conocer de la alzada y devolvió el asunto a reparto entre las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito por considerar que el sindicado no gozaba de fuero legal ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, toda vez que la conducta investigada no fue realizada en ejercicio de sus funciones como juez o por razón de ellas, sino abusando de su cargo; en ese momento dijo7: “Pues bien, la conducta que se atribuye al sindicado en el caso objeto de examen no fue realizada en ejercicio de sus funciones como Juez Promiscuo Municipal de Algeciras o por razón de ellas, sino abusando de su cargo, es decir, de su investidura de juez, la cual se traducía frente a la persona privada de la libertas en un poder de intimidación (“metus publicae potestatis”), que le ponía en condiciones de acceder a la indebida exigencia del

funcionario por el temor frente a las consecuencias que podrían derivarse en su contra de no hacerlo. En efecto, dentro de las funciones del doctor Bello Acosta como Juez Promiscuo Municipal de Algeciras no estaba la de conocer de investigaciones penales, como la iniciada en contra del señor Delfín Losada Triviño por el presunto delito de porte ilegal de armas, por se ésta una competencia propia de los fiscales, a quienes corresponde, por virtud de la Constitución y la ley, investigas y acusar ante los jueces a los presuntos responsables de conductas punibles. Sin embargo, como se señaló, el funcionario tuvo a su cargo el referido asunto, porque el retenido fue puesto a su disposición por el ejército al no existir en el municipio de Algeciras una sede de la Fiscalía, y al parecer aprovechó esta circunstancias para realizar el supuesto acto de constreñimiento consistente en exigirle a Delfín Losada Triviño la entrega de una suma de dinero ($500.000), cuyo pago había sido ordenado en otro proceso seguido en contra del mismo individuo por el delito de inasistencia alimentaria, a cambio de dejarlo en libertad, como también para apropiarse de una parte de ese dinero ($100.000). 7 Cuaderno de Segunda Instancia. Folios 8 y 9. 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA Resulta claro entonces, que la presunta infracción penal no fue cometida por el indicado mediante un desviado o desbordado ejercicio de sus funciones como juez, porque, se repite,

el asunto no era de u competencia, pero sí lo fue con abuso de su investidura, porque el funcionario, prevaliéndose de su condición de juez, habría realizado el supuesto acto de coacción sobre el retenido para que le entregara una suma de dinero con la finalidad y en las condiciones antes señaladas”. Ese mismo argumento, es decir, que la conducta del procesado no tuvo lugar en razón de sus funciones sino abusando de su cargo, fue el que tuvo en cuenta la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito para anular lo actuado a partir de la resolución que dispuso el cierre de la investigación; igualmente, para calificar jurídicamente la conducta al momento de proferir la nueva resolución de acusación, en la que anotó8: “Por último, siguiendo las exigencias de los elementos constitutivos de una conducta punible, tal como lo pregona el procesado, respecto al elemento de la tipicidad, tenemos que la actitud tomada por el procesado EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA, si encuadra dentro del tipo penal de concusión, ya que abusando de su cargo de juez de la república, constriño a DELFÍN LOSADA TRIVIÑO para que le entregara dinero en la suma de $5000.000 para obtener una utilidad indebida de 4100.000, de conformidad con lo analizado anteriormente”. (Negrilla fuera del texto) El asunto siguió siendo objeto de debate a lo largo del proceso, fue así como el Juzgado Segundo Penal del Circuito, al que le correspondió conocer de la causa, al momento de proferir sentencia de primera instancia se declaró incompetente para resolver el asunto, debido a la solicitud de nulidad que hiciera en ese sentido

la defensa, por considerar que la conducta desplegada por el procesado lo fue por razón de sus funciones, por lo tanto ostenta fuero legal9. Fue así como el Tribunal Superior de Neiva, en decisión del 28 de octubre de 2010, resolvió improcedente la declaratoria de incompetencia y devolvió las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva al concluir que la 8 Cuaderno de la causa. Folio 66. 9 Cuaderno de la causa. Folios 175 a 180. 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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EDUARDO ENRIQUE BELLO ACOSTA conducta fue desplegada abusando del cargo, de suerte que el procesado carece de fuero, concretamente anotó10: “Lo indiscutible según los hechos, es la carencia absoluta de competencia del juez para iniciar y conocer de la investigación en contra de DELFIN LOSADA TRIVIÑO, por el presunto delito de porte ilegal de armas de fuego; la cual radicó en forma exclusiva y excluyente en la Fiscalía General de la Nación y no adquiría, ni legitimaba la actuación del procesado el simple supuesto fáctico que hubiere sido puesto a disposición de aquel funcionario ante la carencia de despachos fiscales en la localidad de Algeciras. Se reitera, la investigación y la acusación son quehaceres oficiales que por mandato constitucional y legal su competencia radica única y exclusivamente en los entes fiscales;

no obstante, se observa que la actuación asumida por el servidor judicial desbordó el ámbito de su competencia funcional, se situó por fuera del mismo, al punto que envió al Director de la Cárcel Municipal de Algeciras, el oficio del 10 de marzo de 2002, mediante el cual ordenaba se dejara retenido en ese centro penitenciario a DELFIN LOSADA TRIVIÑO, por el delito antes referenciado. Una primera conclusión, lleva a definir que la referida actuación del señora Juez, no sucedió en razón o con ocasión de sus funciones, sino por razón del cargo, lo cual implica cambio de competencia. (…) Todo lo anterior permite concluir, que la conducta asumida por el entonces Juez Segundo Promiscuo Municipal del Algeciras, fue abusando de su cargo y no con ocasión al ejercicio de sus funciones o en razón de ellas, como quiera que aprovechándose de su investidura, presuntamente se apropió de la suma de $100.000 entregada por LOSADA TRIVIÑO, para que este pudiera obtener la libertad en un delito del cual no era competente para investigar o como el propio procesado –juezlo incida, como pago de una caución, que también fue ordenada por el ente fiscal de la época ya fenecida. (…) Adicionalmente es preciso indicar que el delito de concusión ti