PGN - SUJETO DISCIPLINABLE - Alcances de acuerdo a la doctrina pgn

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 86-11618/04

Disciplinados (s): Alberto López Ospina y Nadia Malena Valencia Cargo: Funcionario y Contratista de la Secretaría de Planeación de Risaralda.

Quejoso: Jhony Wilson Ortiz Henao Fecha hechos: Octubre de 2003

Fecha queja: Mayo 19 de 2004

Asunto: Apelación auto de archivo

Bogotá DC, 2 4 OCT. 2005 Procede este Despacho con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000, y en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 artículo 115, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el quejoso JHONY WILSON ORTIZ HENAO, contra el auto de enero 21 de 2005, mediante el cual la Procuraduría Regional de Risaralda, dispuso la terminación del proceso disciplinario y el archivo definitivo de las diligencias radicadas bajo el número 86-11618, respecto de la implicada NADIA MALENA VALENCIA RIVERA. HECHOS.- Mediante escrito de mayo 20 de 2004, JHONY WILSON ORTIZ, solicita se investigue a NADIA MALENA VALENCIA y ALBERTO LÓPEZ OSPINA, personas vinculadas a la Secretaría de Planeación del Departamento de Risaralda, por haber omitido dar trámite oportuno y eficaz al proyecto de vivienda presentado en el mes de diciembre de 2002 por el quejoso y otros usuarios, con el fin de obtener un subsidio de vivienda por parte

del Estado, pues hasta la fecha de la presentación de la queja aún no se había presentado dicho proyecto ante FINDETER (folios 1 a 5). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- La Procuraduría Regional de Risaralda, a través de la providencia de enero 21 de 2005, dispuso el archivo de las diligencias adelantadas en contra de NADIA MALENA VALENCIA en su calidad de contratista de la Secretaría de Planeación del Departamento de Risaralda para la época de los hechos investigados y, ordena la apertura de investigación disciplinaria en contra de ALBERTO LÓPEZ OSPINA en su condición de Director Técnico Código 026-29 de la Dirección de Proyectos Estratégicos y de Cooperación de la Secretaría de Planeación del Departamento de Risaralda (folios 107 a 116). Argumenta el aquo que no existe mérito para continuar la investigación en contra de NADIA MALENA VALENCIA RIVERA, toda vez que no se encontraba vinculada a la administración a través de una relación especial de sujeción, sino que era una contratista de la entidad, es decir, un particular sobre la cual no recae la Ley disciplinaria. RECURSO DE APELACIÓN.- El quejoso JHONY WILSON ORTIZ, en escrito recibido en la Procuraduría Regional de Risaralda, el 3 de febrero de 2005, presentó y sustentó el recurso de apelación contra el auto de archivo, para lo cual sostuvo los mismos argumentos que inicialmente expresó en la queja, explicando en forma detallada que presentó el 3 de diciembre de 2002, a nombre suyo y de 30 familias más, ante la Secretaría de Planeación Departamental, la

documentación pertinente para ser incluidos en un proyecto de vivienda y así obtener un subsidio para construcción en lote propio; al averiguar sobre el trámite dado, la Señora NADIA MALENA VALENCIA, le afirmaba que estaba en curso y que la documentación había sido enviada a Bogotá. En vista de lo anterior y al no obtener ninguna respuesta el 14 de octubre de 2003 elevó derecho de petición solicitando se le dieran las explicaciones del caso; el 17 de octubre de 2003 recibió respuesta a su petición informándole que la convocatoria para acceder a subsidios de vivienda a la que él se había postulado había cerrado el 12 de diciembre de 2002, y que los documentos que había presentado no cumplían a cabalidad con la documentación exigida ni con la capacidad financiera requerida, por lo cual su proyecto no había sido presentado (folios 135 a 138). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.- Revisadas las diligencias, encuentra el Despacho que obra a folios 43 a 46, copia de las órdenes de prestación de servicios No. 011 de mayo 8 de 2002 y 103 de diciembre 4 de 2002, celebradas entre la Secretaría de Planeación del Departamento de Risaralda (contratante) y NADIA MALENA VALENCIA RIVERA (contratista), especificando en forma detallada las funciones que debía desempeñar la contratista en la formulación de proyectos de saneamiento básico, mejoramiento y construcción de vivienda rural y urbana para el Departamento de Risaralda. En consecuencia, tenemos que las funciones que debía realizar la implicada NADIA MALENA VALENCIA RIVERA, no se incluyen entre las consagradas por el estatuto

disciplinario como de aquellas que por su naturaleza constituyen el ejercicio de la función pública, tal y como se trae a colación en la obra que sobre el Código Disciplinario publicó el Instituto de Estudios del Ministerio Público. Imprenta Nacional, 2003, Tomo II Pág. 49, así: "Por lo demás, ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asumen prerrogativas propias del poder público...” "De acuerdo con lo anterior, es necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares, según lo visto, no incluye para los fines de la ley disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y las personas privadas, pues estas son independientes en cuanto no les liga al ente público, lazo alguno de subordinación...solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público..." (Pág. 55 de la misma obra). Con base en lo anterior se deduce que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control disciplinario, lo constituye el hecho de que éste cumpla funciones públicas, y en el presente caso la implicada no tenía como función la de administrar recursos públicos, o el ejercicio de labores de interventoria en los contratos estatales, o el ejercicio de funciones públicas en lo que tiene que ver con éstos, es decir, no era de aquellas contempladas en el artículo 4 de la Resolución 108 de 2002 de éste organismo, o de las analizadas en la obra traída a colación. Así las cosas, se dispondrá confirmar la decisión de archivo proferida por el Procurador

Regional de Risaralda a favor NADIA MALENA VALENCIA RIVERA y se devolverán las diligencias para continuar la investigación respecto de ALBERTO LÓPEZ OSPINA en su condición de Director Técnico Código 026-29 de la Dirección de Proyectos Estratégicos y de Cooperación de la Secretaría de Planeación del Departamento de Risaralda. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la providencia de enero 21 de 2005, mediante la cual, la Procuraduría Regional de Risaralda ordenó el archivo de las diligencias 86-11618 en relación a NADIA MALENA VALENCIA RIVERA en su condición de contratista de la Secretaría de Planeación del Departamento de Risaralda, y devolver a la oficina de origen para que continúen la investigación respecto de ALBERTO LÓPEZ OSPINA en su condición de Director Técnico Código 026-29 de la Dirección de Proyectos Estratégicos y de Cooperación de la Secretaria de Planeación del Departamento de Risaralda para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- Por secretaría, comuníquese esta decisión al Señor JHONY WILSON ORTIZ HENAO de acuerdo a lo previsto por el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno. TERCERO.- Notificar la presente decisión a la disciplinada, advirtiéndole que contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CESAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAA P-Dia Rearch Exp.86-11618 mbm