PGN - SUJETO DISCIPLINABLE - En caso de particulares es el operador disciplinario en el ca

Bogotá, 7 de Febrero de 2006. PAD Doctora

FLOR MARINA HUÉRFANO GUERRERO

Jefe de Oficina Asesora de Investigaciones Disciplinarias Secretaría de Hacienda del Distrito Carrera 30 n.º 24-90, piso 9.º Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio fechado el 6 de enero de 2006 y radicado en esta oficina el 30 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pide usted a esta oficina, en síntesis, que se emita concepto enderezado a establecer si los particulares contratistas que prestan función pública son disciplinables o no lo son, ya que, según se deduce, la Procuraduría Segunda Distrital le devolvió unas diligencias disciplinarias contra unos contratistas de una dependencia de la Secretaría de Hacienda, con el argumento, entre otros, de que no ejercen funciones administrativas.

Al respecto, me permito manifestar: En las consideraciones de la presente consulta, se deduce que su finalidad es la de que esta oficina establezca con precisión cuando un particular vinculado a una entidad pública, mediante un contrato de prestación de servicios, cumple o no ejerce funciones públicas; cometido muy difícil de llevar a cabo en el desarrollo de la tarea consultiva, ya que ésta se limita únicamente a dar pautas u orientaciones muy generales y no a resolver casos particulares ni concretos, de conformidad con la prohibición establecida en la Circular número 038 del 13 de septiembre de 2001 1 del Procurador General de la Nación, y, además, porque esa es labor del operador disciplinario al analizar las actividades que desempeña el particular en una

institución pública. Así las cosas, ha de decirse que esta oficina en distintas oportunidades ha sostenido que no toda prestación de un servicio público conlleva el ejercicio de una función pública, no obstante, algunas veces, puedan concurrir las dos simultáneamente, tal como es el caso de los conciliadores o árbitros que aunque son particulares se invisten transitoriamente de la función de administrar justicia (artículo 116, inciso 3º, y 228 de la Constitución Política); por ello, debe entenderse la función pública, a la luz de los artículos 122 y 123 de la Carta, como el ejercicio de competencias, esto es, de atribuciones asignadas en forma legal o reglamentaria a los órganos y servidores del Estado, puesto que de lo contrario cualquier persona podría desempeñar funciones públicas. En efecto, la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del artículo 110 de la Ley 489 de 1998 [condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares], en sentencia C-866 de 1999, expresó:

13. Así las cosas, cuando la norma acusada defiere al acto jurídico la “regulación” de la atribución de funciones administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas, no está trasladando la función legislativa a las autoridades ejecutivas. No está poniendo en sus manos la potestad de determinar “el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”, a la que se refiere el artículo 123 superior en concordancia con el 210 ibídem, sino que se está refiriendo a la potestad administrativa de

determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del régimen señalado por el legislador, y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a cabo mediante la expedición del 2 acto administrativo y un contrato, como lo señala el artículo 110 bajo examen, justamente en el aparte que se cuestiona. Por esta razón, la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 2003 (citada en la consulta), ha dicho de manera categórica que “ para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario”. En suma, en lo que atañe a los particulares, se debe examinar es la clase de actividad que ejercen: si es función pública o no lo es y si se encuentra regulada en ley o reglamento, e, igualmente, si es inherente a la naturaleza o la esencia de la entidad, puesto que si es ajena entonces no podría calificarse como función pública, pues, como lo dijo la misma Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-866 de 1999, «las autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios». La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de

la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.)

C-015-2006

MLRR/JBM

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