PGN - SUJETO DISCIPLINABLE - Forma de garantizar la prestación adecuada de la función públ

QUEJA-Falta disciplinaria al confirmar laudo arbitral constituido para resolver los conflictos entre el Departamento del Guainía y la Fundación Salvemos el Medio Ambiente INDAGACIÓN RELIMINAR-Finalidades Las finalidades de la indagación preliminar están dadas para los eventos en que se tenga duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación; la etapa preliminar tiene como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, o éste se encuentre descrito en la Ley como punible, o disciplinante y aportar la prueba indispensable en relación con la identidad o individualización de los autores o participes del hecho. INDAGACIÓN PRELIMINAR-Características Tiene pues esta etapa pre-procesal unas características propias, pues apunta a disipar dudas sobre los hechos, para ver si ellos se acomodan o no a un tipo penal o a una falta disciplinaria, y poder, con fundamento en ello, dar inicio a una instrucción disciplinaria o en su defecto, acudir al archivo definitivo de las diligencias SUJETO DISCIPLINABLE-Forma de garantizar la prestación adecuada de la función pública La única forma que el sujeto disciplinable garantiza la prestación adecuada de la función pública es a través del ejercicio de los derechos, del cumplimiento de los deberes, del respeto a las prohibiciones y del sometimiento al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecidos en la Constitución política y en la Ley, lo cual permite innegablemente salvaguardar la moralidad pública, y cualquier transgresión a las normas que describen las faltas disciplinarias. Esto es, la función pública debe estar protegida por comportamientos muy transparentes por parte de los

ciudadanos que acceden a ella a quienes la sociedad les reclama su afectación y les exige una contraprestación sancionatoria por su deterioro. FALTA DISCIPLINARIA-Alcance Podemos deducir, entonces, que la falta disciplinaria se presenta cuando el servidor público, en ejercicio o por razón del cargo, realiza un comportamiento contrario a derecho injustificadamente, pues su conducta violenta normas subjetivas de determinación ( de deber, Constitución –ley , de mandato o de prohibición ), elementos que conducen a la configuración de la infracción disciplinaria, esto es la suma de dos elementos relevantes : a.- El acto ilícito sustancial b.- más la culpabilidadexigibilidad o motivación en una de sus modalidades dolosa o culposa. ILÍSITO DISCIPLINARIO-Configuración Determinada la conducta activa u omisiva se debe establecer si ella comporta incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones incurrir en prohibiciones, violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y conflicto de intereses; si ello es así se dirá que se configura un ilícito disciplinario, por cuanto la conducta típica desde ya presupone la infracción al deber. Ahora bien, se debe verificar si esa infracción al deber es sustancial, lo cual es un concepto propio del derecho disciplinario que implica que esa infracción al deber haya supuesto el quebrantamiento de la norma subjetiva de determinación. ILICITUD SUSTANCIAL-Concepto Quiere decir que lo que constituye falta disciplinaria no sólo es la infracción al deber por el deber mismo, porque no todo desconocimiento del deber implica ya un ilícito disciplinario,

sino que es necesario que con esta conducta se infrinja el deber funcional de manera sustancial. FALTA DISCIPLINARIA-Razones por las cuales la disciplinada no incurrió en falta/FALTA DISCIPLINARIA-Conducta atribuida a los implicados es inexistente. Siguiendo entonces la línea argumentativa anunciada, inicialmente se analizará porqué se afirma que la disciplinada no incurrió en falta disciplinaria alguna al proferir la decisión del 27 de octubre del 2005 y se plasmarán las razones por las cuales la implicada, se asevera que no inobservó sus deberes funcionales y su actuar está ausente de ilicitud sustancial, de conformidad con el art. 5 ° de la Ley 734 de 2002. En otros términos, si no desplegó conducta alguna que tuviera la virtualidad de alterar el correcto funcionamiento del Estado, y por ende la consecución de sus fines, debe considerarse que el hecho investigado disciplinariamente no existió, porque, en realidad, al menos en su calidad de servidor público, no contrarió ordenamiento jurídico alguno. Es por ello que, sin corresponderle a esta instancia un examen de acierto, sino apenas de legalidad sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que los Magistrados de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se encuentran lejos de haber contrariado la norma disciplinaria, pues para que pueda predicarse alguna vulneración a la ley 732 del 2002 , se requiere no solo que la conducta pueda de alguna manera encuadrarse en la norma disciplinaria, sino también que ésta contenga un elemento relevante denominado ilicitud

sustancial, elemento que no se encuentra en la conducta atribuida a la Magistrada, y de esta manera no es factible alegar la ocurrencia de un acto cuando la providencia judicial encuentra fundamento jurídico en un determinado criterio o en una razonable interpretación de los elementos allegados al proceso, ya que tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia que en forma precisa habilitan al funcionario para administrar justicia. De cara entonces al acervo probatorio existente se concluye, sin lugar a dudas, que la ponente y los demás Magistrados integrantes de la Sala Tercera del Consejo de Estado, para la fecha de los hechos no quebrantaron en forma alguna la norma disciplinaria, luego es importante precisar que la decisión del 27 de octubre del 2005 obedeció a la convicción jurídica y a los criterios interpretativos de la Consejera ponente en el asunto, y de los Magistrados integrantes de la mencionada Sala, con base en sus autónomas facultades y funciones atribuidas, y por tanto, para esta delegada, la conducta atribuida a los implicados es inexistente. INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Terminación y archivo acreditada la causal exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 2 Ahora, armonizando lo anterior con el artículo 73 del C.D.U., que establece: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que

la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarara y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. Entonces resulta claro para este Despacho, al analizar los elementos estructurantes de la conducta denunciada, que respecto de ninguna de ellas se vislumbra la conducta prohibida en la norma, por lo tanto la decisión a adoptarse no puede ser otra distinta que el archivo de la investigación disciplinaria, al hallarse suficientemente acreditada la causal exclusión de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en la forma y términos anteriormente precisados. Bogotá, D.C., 31 de marzo del 2011 Concepto No. 015-1IJP Doctor

H. Representante Investigador

Comisión de Investigaciones y Acusaciones

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad Rad. 1856

Contra: María Elena Giraldo Gómez Magistrada de la Sección Tercera del

Consejo de Estado Solicitud de Archivo Honorable Representante: En mi calidad de agente del Ministerio Público, en el proceso de la referencia, atentamente concurro a su Despacho con el fin de solicitar que se ordene el archivo de las diligencias, en atención a que no se advierte la comisión de falta disciplinaria alguna por parte de la doctora María Elena Giraldo Gómez en su condición de Magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Mediante escrito sin fecha, el señor JESUS EMILIO GOMEZ JARAMILLO manifiesta que la doctora María Elena Giraldo Gómez, en su condición de

3 Magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en una presunta falta disciplinaria al confirmar el laudo arbitral emitido por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver los conflictos suscitados entre el Departamento del Guainía y la Fundación Salvemos el Medio Ambiente, FUNAMBIENTE, derivados del contrato No. 01-02 por esas dos entidades celebrado el 4 de octubre del 2002. Señala el denunciante en su escrito: “…La demanda aparentemente estaba orientada a solicitar la declaratoria de incumplimiento del contrato, por el no pago total de la prestación a cargo de la entidad territorial, empero, su objeto realmente versó sobre los impuestos descontados por el Departamento los cuales por exclusión legal, no hacían parte de la competencia funcional de los árbitros (artículos 132-4 del C.C.A y 163-8 del decreto 1818 de 1998) Para desestimar el recurso de anulación en lo que este punto concierne el Consejo de Estado anotó: “.. Las decisiones que adoptó el Tribunal de Arbitramento recayeron sobre los puntos sujetos a su decisión, no sólo desde el punto de vista subjetivo (cláusula compromisoria y las pretensiones de la demanda arbitral) sino además desde el punto de vista objetivo, esto es dentro de la competencia posible, prevista en el ordenamiento jurídico (constitucional y legal)” Pues bien, hay en esta postura una incomprensible falta de análisis jurídico que se traduce en una violación flagrante al debido proceso y un desconocimiento del artículo 122-2 de la ley 270 de 1996, vemos en detalle estas irregularidades,

refiriéndonos al primero a la competencia funcional del tribunal de arbitramento...”. (Sic) Una vez recibida la queja por parte de la Comisión de Acusación, la presidencia asignó las diligencias al representante investigador LUIS CARLOS RESTREPO OROZCO, quien avocó el conocimiento el 15 de noviembre de 2006, disponiendo la apertura de indagación preliminar, decretando unas pruebas que fueron evacuadas en su totalidad con base en el artículo 150 de la ley 734 de 2002.

II. PRUEBAS RECAUDADAS

4 En desarrollo de esta investigación se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes elementos de juicio con base en los cuales se resolverá: 1.- Denuncia sin fecha, suscrita por el señor JESUS EMILIO GOMEZ JARAMILLO contra la doctora María Elena Giraldo Gómez, por haber incurrido en una presunta falta disciplinaria cuando confirmó el laudo arbitral emitido por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver los conflictos suscitados entre el Departamento del Guainía y la Fundación Salvemos el Medio Ambiente, FUNAMBIENTE, derivado del contrato No. 01-02 por esas dos entidades celebrado el 04 de octubre del 2002.1

2. Diligencia de ampliación y ratificación de la denuncia que rinde el señor JESUS EMILIO GOMEZ JARAMILLO, realizada el 18 de enero de 2008.2

3Providencia del 27 de octubre del 2005, correspondiente al Radicado No. 1100103-26-000-2004-00054-00, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el

Departamento del Guainía contra el laudo arbitral proferido el 20 de octubre de 2004 por el Tribunal de Arbitramento. 3 4Concepto de impugnación No. 060 del 27 de abril del 2005, proferido por la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado.4 5Certificación del 23 de enero del 2007 de la Secretaría de Consejo de Estado que da cuenta de la calidad de Magistrada de la doctora María Elvira Giraldo Gómez. III CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Las finalidades de la indagación preliminar están dadas para los eventos en que se tenga duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación; la etapa preliminar tiene como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, o éste se encuentre descrito en la Ley como punible, o disciplinante y aportar la prueba indispensable en relación con la identidad o individualización de los autores o participes del hecho. 1 Folio 2 cuaderno principal 2 Folio 109 cuaderno principal 3 Folio 59 cuaderno principal 4 Folio 84 cuaderno principal 5 Tiene pues esta etapa pre-procesal unas características propias, pues apunta a disipar dudas sobre los hechos, para ver si ellos se acomodan o no a un tipo penal o a una falta disciplinaria, y poder, con fundamento en ello, dar inicio a una instrucción disciplinaria o en su defecto, acudir al archivo definitivo de las diligencias. Del análisis del expediente, advierte esta Procuraduría que los hechos en el presente asunto tratan sobre el laudo arbitral declarado por el Tribunal de Arbitramento de

Bogotá, en el que se declaró que el Departamento dedujo ilegalmente del valor de los aportes el monto correspondiente a los impuestos territoriales y que por ello lo condenaba a pagar a favor de la fundación los recursos descontados por concepto de impuestos territoriales más los intereses moratorios y fue así como el Departamento del Guainía y la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa instauraron el recurso extraordinario de anulación ante la Sala Tercera del Consejo de Estado, quien confirmó mediante decisión del 27 de octubre del 2005 el mencionado arbitraje. Considera esta Delegada que, en el presente caso, dicho ciclo ha fenecido y fácilmente se advierte que la inconformidad del denunciante radica:  Primero, en que el Tribunal de Arbitramento decidió sobre un asunto que no era de su competencia porque la controversia giraba alrededor de la aplicación de un acto administrativo en materia tributaria.  Que la decisión confirmatoria del laudo arbitral proferida por la Sala Tercera del Consejo de Estado, según el denunciante, es contraria a derecho y vulnera el debido proceso y, de conformidad con lo expresado por el señor Gómez Jaramillo en su denuncia, el Consejo de Estado no debió pronunciarse al respecto y en su lugar debió remitir las diligencias al Consejo Seccional de la Judicatura para que decidieran sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento, constituyendo esto una falta disciplinaria atribuible no sólo a la Magistrada Ponente de la mencionada providencia, como señala el señor Gómez Jaramillo, sino también, en consideración de esta Delegada, contra los demás Magistrados que conformaron la Sala Tercera del Consejo de Estado.

DE LA FALTA DISCIPLINARIA

El artículo 23 de la Ley 734 de 2002, indica: 6 “…Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve al incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento…” De lo anterior se colige que la única forma que el sujeto disciplinable garantiza la prestación adecuada de la función pública es a través del ejercicio de los derechos, del cumplimiento de los deberes, del respeto a las prohibiciones y del sometimiento al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecidos en la Constitución política y en la Ley, lo cual permite innegablemente salvaguardar la moralidad pública, y cualquier transgresión a las normas que describen las faltas disciplinarias. Esto es, la función pública debe estar protegida por comportamientos muy transparentes por parte de los ciudadanos que acceden a ella a quienes la sociedad les reclama su afectación y les exige una contraprestación sancionatoria por su deterioro. Podemos deducir, entonces, que la falta disciplinaria se presenta cuando el servidor público, en ejercicio o por razón del cargo, realiza un comportamiento contrario a derecho injustificadamente, pues su conducta violenta normas subjetivas de determinación ( de deber , Constitución –ley , de mandato o de prohibición ),

elementos que conducen a la configuración de la infracción disciplinaria, esto es la suma de dos elementos relevantes : a.- El acto ilícito sustancial b.- más la culpabilidadexigibilidad o motivación en una de sus modalidades dolosa o culposa. Determinada la conducta activa u omisiva se debe establecer si ella comporta incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones incurrir en prohibiciones, violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y conflicto de intereses; si ello es así se dirá que se configura un ilícito disciplinario, por cuanto la conducta típica desde ya presupone la infracción al deber. Ahora bien, se debe verificar si esa infracción al deber es sustancial, lo cual es un concepto propio del derecho disciplinario que implica que esa infracción al deber haya supuesto el quebrantamiento de la norma subjetiva de determinación. El artículo 5 de la ley 734 del 2002 indica: 7 “..La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna...”, lo cual quiere decir que lo que constituye falta disciplinaria no sólo es la infracción al deber por el deber mismo, porque no todo desconocimiento del deber implica ya un ilícito disciplinario, sino que es necesario que con esta conducta se infrinja el deber funcional de manera sustancial. Siguiendo entonces la línea argumentativa anunciada, inicialmente se analizará porqué se afirma que la disciplinada no incurrió en falta disciplinaria alguna al proferir la decisión del 27 de octubre del 2005 y se plasmarán las razones por las cuales MARIA ELVIRA GIRALDO GOMEZ se asevera que no inobservó sus deberes funcionales y su actuar está ausente de ilicitud sustancial, de conformidad con el art.

5 ° de la Ley 734 de 2002. En otros términos, si no desplegó conducta alguna que tuviera la virtualidad de alterar el correcto funcionamiento del Estado, y por ende la consecución de sus fines, debe considerarse que el hecho investigado disciplinariamente no existió, porque, en realidad, al menos en su calidad de servidor público, no contrarió ordenamiento jurídico alguno. Veamos porqué se hace esta afirmación: Cuando los Magistrados de la Sala Tercera del Consejo de Estado estudiaron los hechos objeto de controversia, actuaron con la convicción errada e invencible de que su actuar estaba dentro de la normatividad aplicable al caso en concreto, pues, si analizamos el fallo cuestionado, encontramos que los Magistrados tuvieron en cuenta para decidir el acervo procesal allegado a la actuación, entre ellos el estudio del contrato No. 001-02 suscrito por las partes, en el que observaron una cláusula compromisoria que indicaba lo siguiente: “…Cualquier diferencia que surja con ocasión a la celebración, interpretación, desarrollo y liquidación del presente contrato o directa o indirectamente relacionada con el mismo y, en general con ocasión o en relación con cualquier relación jurídica derivada de él o de la presente cláusula compromisoria, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por uno (1) a tres (3) árbitros según la cuantía de la disputa, de acuerdo con la legislación arbitral colombiana. El o los árbitros serán designados por las partes, de mutuo acuerdo. El tribunal deberá fallar en derecho, conforme a las cláusulas de este contrato y la ley sustantiva colombiana

en un plazo no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de culminación 8 de la primera audiencia de trámite. El funcionamiento del Tribunal y demás aspectos inherentes a éste, se regirán por las normas legales colombianas aplicables al arbitramento nacional. La sede del Tribunal será el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al cual deberá dirigirse la solicitud de arbitramento…” Es por ello que, sin corresponderle a esta instancia un examen de acierto, sino apenas de legalidad sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que los Magistrados de la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre ellos la doctora María Elena Giraldo Gómez, se encuentran lejos de haber contrariado la norma disciplinaria, pues para que pueda predicarse alguna vulneración a la ley 732 del 2002 , se requiere no solo que la conducta pueda de alguna manera encuadrarse en la norma disciplinaria, sino también que ésta contenga un elemento relevante denominado ilicitud sustancial, elemento que no se encuentra en la conducta atribuida a la Magistrada, y de esta manera no es factible alegar la ocurrencia de un acto cuando la providencia judicial encuentra fundamento jurídico en un determinado criterio o en una razonable interpretación de los elementos allegados al proceso, ya que tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia que en forma precisa habilitan al funcionario para administrar justicia. De cara entonces al acervo probatorio existente se concluye, sin lugar a dudas, que la doctora María Elena Giraldo Gómez y los demás Magistrados integrantes de la

Sala Tercera del Consejo de Estado, para la fecha de los hechos no quebrantaron en forma alguna la norma disciplinaria, luego es importante precisar que la decisión del 27 de octubre del 2005 obedeció a la convicción jurídica y a los criterios interpretativos de la Consejera ponente en el asunto, y de los Magistrados integrantes de la mencionada Sala, con base en sus autónomas facultades y funciones atribuidas, y por tanto, para esta delegada, la conducta atribuida a los implicados es inexistente. Ahora, armonizando lo anterior con el artículo 73 del C.D.U., que establece: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la 9 ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarara y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. Tenemos entonces que, bajo este marco normativo, al examinar la prueba en su conjunto a la luz de los principios que informan el sistema de valoración de la sana crítica, como lo exige el artículo 141 del Código Disciplinario Único, así como las disposiciones transcritas, se advierte que la doctora MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, como los demás Magistrados de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la decisión del 27 de octubre del 2005 no incurrieron en falta disciplinaria

alguna. Entonces resulta claro para este Despacho, al analizar los elementos estructurantes de la conducta denunciada, que respecto de ninguna de ellas se vislumbra la conducta prohibida en la norma, por lo tanto la decisión a adoptarse no puede ser otra distinta que el archivo de la investigación disciplinaria, al hallarse suficientemente acreditada la causal exclusión de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en la forma y términos anteriormente precisados. PETICIÓN Por haberse acreditado suficientemente la configuración del fenómeno procesal propuesto en la tesis del Ministerio Público, solicitamos entonces que se proceda a declarar el archivo de la investigación disciplinaria a favor de la doctora ELVIRA GIRALDO GOMEZ, Magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y demás Magistrados integrantes de la Sección mencionada, en atención a que no se advirtió la comisión de falta disciplinaria alguna. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

10 Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JGV / irmm 11