PGN - SUJETO DISCIPLINABLE - Lo determina la forma de vinculación del gerente ejerciendo l

COMPETENCIA-Para investigar disciplinariamente a gerentes de Sociedades en Comanditas por Acciones que presten Servicios Públicos SOCIEDAD COMERCIAL-Determinar si es pública o de particulares o si el gerente fue nombrado por acto administrativo o contrato laboral Bajo la perspectiva anterior, lo primero es indicarle que le primer tema es determinar la naturaleza jurídica de HIDROS CHÍA S en CA E.S.P., en razón que de ella debe desprenderse la calidad de particulares o de entidad pública, así como si el gerente de dicha empresa fue nombrado por acto administrativo o por contrato laboral. Estos aspectos marcan la competencia disciplinaria, pues el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 es clara en señalar de las empresas de servicios públicos su naturaleza, como elemento para determinar su naturaleza pública o particular. SUJETO DISCIPLINABLE-Lo determina la forma de vinculación del gerente ejerciendo la Procuraduría Distrital el Poder Preferente Entonces, si HIDRO CHÏA S en CA ESP hace parte de la Rama Ejecutiva, como quiera que puede ser parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, esto daría a lugar que la forma de vinculación del Gerente de la empresa lo hiciera sujeto disciplinable y por tanto, para efectos de la competencia disciplinaria, puede ser investigado tanto por la Personería Municipal como la Procuraduría Distrital, advirtiendo que se está en la posibilidad, como facultad discrecional, de ejercer el poder preferente sobre la actuación. FUNCIÓN PÚBLICA-Si la conducta que se le imputa al particular es de esta naturaleza la competencia será exclusiva de la P.G.N.

Caso diferente sería en el evento en que la mencionada empresa tenga el carácter pleno de particular y por ende su Gerente también tenga esta calidad, pues allí lo correcto es la aplicación del contenido del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, norma en la cual se establece que si se trata de un particular será de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, excepto en el caso que la conducta que se impute no tenga que ver con funciones públicas, tal como lo establece el artículo 53 ibídem, pues en tal evento no sería disciplinable. Bogotá D.C., 02 de abril de 2014 PAD

C-16-2014

Doctor

LUIS ALFONSO MANCERA ROMERO

Personero Municipal de Chía Calle 10 N° 7 – 88

Chía - Cundinamarca Ref.: Su consulta del 18 de noviembre de 2013

Respetado Doctor: En atención sobre la pregunta sobre la competencia para investigar disciplinariamente a gerentes de sociedades en comandita por acciones que prestan sus servicios de acueducto y alcantarillado, haciendo alusión específica a HIDRO CHIA S en CA ES, así como a la CAR y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, relacionado tres casos específicos que fueron remitidos por las Procuradurías Distritales Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica

de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Bajo la perspectiva anterior, lo primero es indicarle que le primer tema es determinar la naturaleza jurídica de HIDROS CHÍA S en CA E.S.P., en razón que de ella debe desprenderse la calidad de particulares o de entidad pública, así como si el gerente de dicha empresa fue nombrado por acto administrativo o por contrato laboral. Estos aspectos marcan la competencia disciplinaria, pues el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 es clara en señalar de las empresas de servicios públicos su naturaleza, como elemento para determinar su naturaleza pública o particular. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co "Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

(…) Parágrafo 1º. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial". (Negrillas no originales) Por otra parte, la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, citado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera, subsección b, en radicado No. 25000-23-15-000-2003-01371-02, decisión del 23 de febrero de 2012, indicando: "(…) Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva"5. (Negrillas fuera del texto) Agregó que "(…) no es posible pensar que la enumeración constitucional recogida en el último inciso del artículo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de adicionar otros organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la "estructura de la administración", es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7º del artículo 150 superior pone en manos del legislador; y que en los niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos (sic) respectivamente. (C.P. artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6)". (Negrillas no originales)

Entonces, si HIDRO CHÏA S en CA ESP hace parte de la Rama Ejecutiva, como quiera que puede ser parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, esto daría a lugar que la forma de vinculación del Gerente de la empresa lo hiciera sujeto disciplinable y por tanto, para efectos de la competencia disciplinaria, puede ser investigado tanto por la Personería Municipal como la Procuraduría Distrital, advirtiendo que se está en la posibilidad, como facultad discrecional, de ejercer el poder preferente sobre la actuación. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Caso diferente sería en el evento en que la mencionada empresa tenga el carácter pleno de particular y por ende su Gerente también tenga esta calidad, pues allí lo correcto es la aplicación del contenido del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, norma en la cual se establece que si se trata de un particular será de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, excepto en el caso que la conducta que se impute no tenga que ver con funciones públicas, tal como lo establece el artículo 53 ibídem, pues en tal evento no sería disciplinable. Por último, para establecer la competencia para investigar a la Superintendencia de Servicios públicos y de la CRA, le recomiendo que acuda al contenido de los artículos 25, numeral 1°, literal 1; y 76 del Decreto 262 de 2000, pues, conforme al nivel del servidor público que haya incurrido en la irregularidad, allí puede

establecer la competencia al interior de la Procuraduría General de la Nación. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-16-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co