PGN - SUJETO PASIVO DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Aplicación del régimen disciplinario esta

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SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Lo es el particular que cumple funciones públicas/SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIAAplicación del régimen disciplinario estatal En consecuencia, las funciones que debía realizar la implicada, en las dependencias de ACCION SOCIAL Regional Amazonas, no se incluyen entre las consagradas por el Estatuto Disciplinario como de aquellas que por su naturaleza constituyan función pública tal y como se trae a colación en la obra que sobre el Código Disciplinario publicó el Instituto de Estudios del Ministerio Público, Imprenta Nacional, 2003, Tomo II página 49: Conforme a lo anterior, se deduce que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla funciones públicas, y las funciones que desarrollaba la señora CAROLINA FONSECA SUAREZ, no eran las de administrar recursos públicos, o el ejercicio de labores de interventoria en los contratos estatales, o el ejercicio de funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas, es decir, no era de aquellas contempladas en el artículo 4 de la Resolución 108 de 2002 de este organismo, o de las analizadas en la obra traída a colación anteriormente. Con la expedición de la Ley 734 de 2002, la cual entró en vigencia el 5 de mayo de ese mismo año, para la aplicación del régimen disciplinario estatal a los particulares, el criterio esencial utilizado para determinar si un particular es sujeto pasivo de esta facultad sancionadora, lo constituye el cumplimiento de funciones públicas.

FUNCIONES PÚBLICAS A CARGO DE PARTICULARES-Exteriorización de potestades inherentes al Estado Para precisar este concepto la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 2003, en la cual declaró exequibles las expresiones “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales” y “presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política Queda claro, entonces, que para que un particular sea sujeto pasivo de la acción disciplinaria debe ejercer funciones públicas, asignadas por el legislador. Esas funciones públicas se manifiestan como la exteriorización de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo la expedición de actos unilaterales, que deciden situaciones que afectan a terceros o la imposición coercitiva de una decisión a un tercero. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE PARTICULARES-Sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional C-037 de 2003 Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 1

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Dependencia: Procuraduria Regional amazonas.

Radicación Nº: IUS2009285222. : Carolina Fonseca Suárez.

Cargo y Entidad: Profesional en atención a la población desplazada, Acción Social

Unidad Territorial Amazonas.

Quejoso: Freddy Alexander Valencia Criollo.

Fecha de Queja: 31 de agosto de 2009, (01 de septiembre de 2009) Fecha hechos: Julio – agosto de 2009.

Asunto: Auto de terminación de la actuación y archivo definitivo Artículos 73 y 164

de la ley 734 de 2.002) Leticia, Amazonas, 13 de agosto de 2.010 De conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, al tenor de los artículos 73 y 164, procede el despacho a decidir sobre el ARCHIVO DEFINITIVO, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en la apertura de investigación, según el auto de fecha 15 de abril de 2010, 100,. 101, 102. ANTECEDENTES Mediante queja presentada a este despacho por el señor FREDDY ALEXANDER VALENCIA CRIOLLO, para efectos de poner en conocimiento de este ente de control las presuntas irregularidades la parecer observadas por la funcionaria consistentes en: “…mi señora MARU ORTIZ RAMOS y el suscrito en calidad de desplazados de la vereda Picuña Negra del Municipio de Puerto Asís (Putumayo), el día 07 de julio de 2009 radicamos ante la oficina de Acción Social Seccional Amazonas, en cabeza de la doctora CAROLINA FONSECA, un derecho de petición en el cual solicito una prorroga para ayuda humanitaria, a.m., el día 28 de julio de 2009 se vencieron los términos para que me dieran contestación a dicha petición pero hasta la fecha no ha sido posible, al haber transcurrido prácticamente mes y medio sin obtener respuesta, me presente ante la ofician de Acción Social el día 24 de agosto de 2009, donde fui atendido por la doctora CAROLINA FONSECA, quien me informa que los derechos de petición los remite a la ciudad de Bogota quienes son los encargados de darle tramite y que a la fecha no le habían enviado nada por lo que se le salía de las manos, me dio un numero telefónico

para que llamara a averiguar, pero la verdad no lo he hecho porque no tengo dinero ni siquiera para hacer una llamada…”

INDAGACIÓN PRELIMINAR.

Con fundamento en , por auto del de fecha 5 de octubre de dos mil nueve (2009), (Fl. 19, 20, 21), se dispuso adelantar indagación preliminar con la finalidad de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria e identificar al presunto infractor. Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 2

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En cumplimiento del auto se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas:  Tener como tales los documentos allegados a la foliatura, en cuanto fueren acorde en derecho y no vulneren los del presunto disciplinable, para efectos de garantizar el derecho a la defensa y contradicción al momento de la notificación de la presente providencia, se servirá correr traslado.  Se escucho en versión libre a la señora CAROLINA FONSECA, el día 28 de enero de 2010 (Fl. 25, 26)  Se aporto por parte de la disciplinada en sesenta y un folios del 27 a 94.  Se citaron a los quejosos mediante oficio P.U.Nº 033 de fecha 21 de enero de 2010, sin que se lograra hacer comparecer ante este despacho, toda vez que la dirección suministrada no fue encontrada por el señor notificador, según oficio de fecha 25 de enero de 2010. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Mediante auto de fecha 15 de abril de 2010 se dispuso la apertura de investigación, para

determinar si era constitutiva de falta disciplinaria, en cumplimiento del auto se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas:  Tener como tales los documentos allegados a la foliatura, en cuanto fueren acorde en derecho y no vulneren los del presunto disciplinable, para efectos de garantizar el derecho a la defensa y contradicción al momento de la notificación de la presente providencia, se servirá correr traslado.  Se escucho en versión libre a la señora CAROLINA FONSECA, el día 2 de agosto de 2010 (Fl. 141, 142).  Mediante oficio P.U Nº 076, se solicito al comisionado Presidencial y Director de la Agencia Presidencial Acción Social, la información correspondiente a la hoja de vida de la disciplinada la cual fue aportada, la modalidad de contrato el cual corresponde a un contrato de prestación de servicios profesionales. (Fl. 110 a 139) CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Revisadas las presentes diligencias se estableció que la señora CAROLINA FONSECA SUAREZ, suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con La Agencia Presidencial Acción Social (Fl. 110 al 139), por lo tanto no siendo funcionario de planta de la entidad para la época de los hechos. En consecuencia, las funciones que debía realizar la implicada, en las dependencias de ACCION SOCIAL Regional Amazonas, no se incluyen entre las consagradas por el Estatuto Disciplinario como de aquellas que por su naturaleza constituyan función pública tal y como se trae a colación en la obra que sobre el Código Disciplinario publicó el Instituto de Estudios del Ministerio Público, Imprenta Nacional, 2003, Tomo II página 49:

Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 3

Exp: IUS2009-285222 “Cabe precisar que si bien es cierto conforme al artículo 6 superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la leyes, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de atribución de funciones públicas. En este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia…no obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos señalados por la ley, acto administrativo, convención, del supuesto de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial, pero que en sí mismo no implica el ejercicio de una función pública.” “Por lo demás, ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asumen prerrogativas propias del poder público….”. “De acuerdo con lo anterior, es necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares, según lo visto, no incluye para los fines de la ley disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y las personas privadas, pues estas son independientes en cuanto no les liga al ente público, lazo alguno de subordinación… solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en

cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público…” (página 55 de la misma obra). Conforme a lo anterior, se deduce que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla funciones públicas, y las funciones que desarrollaba la señora CAROLINA FONSECA SUAREZ, no eran las de administrar recursos públicos, o el ejercicio de labores de interventoria en los contratos estatales, o el ejercicio de funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas, es decir, no era de aquellas contempladas en el artículo 4 de la Resolución 108 de 2002 de este organismo, o de las analizadas en la obra traída a colación anteriormente. En consecuencia, la involucrada en este caso no es sujeto pasivo de la acción disciplinaria por parte de este ente de control, por lo que el Despacho archivara la actuación disciplinaria en contra de CAROLINA FONSECA SUAREZ, quien presta sus servicios como profesional universitario, mediante contrato Nº 0422 de 2009, 00756 de 2010 de prestación de servicios con ACCION SOCIAL– Amazonas, no siendo funcionaria de planta de la entidad para la época de los hechos y, en consecuencia ordenará el archivo de las diligencias. Con la expedición de la Ley 734 de 2002, la cual entró en vigencia el 5 de mayo de ese mismo año, para la aplicación del régimen disciplinario estatal a los particulares, el criterio esencial utilizado para determinar si un particular es sujeto pasivo de esta facultad sancionadora, lo constituye el cumplimiento de funciones públicas. Para precisar este concepto la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 2003, en la

cual declaró exequibles las expresiones “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales” y “presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política”, contenidas en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, consideró lo siguiente: De la evolución jurisprudencial que se ha destacado se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 4

Exp: IUS2009-285222 control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones pública. (…) si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos (…) El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a particulares.

La función pública se manifiesta a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de autoridad inherente del Estado. (…) en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2) (…) (…) Solamente en el caso de que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido

determinadas en forma expresa por el legislador, al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades. En este orden de ideas, para efectos de control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción -, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario (resaltado fuera de texto). No sobra reiterar que en este supuesto necesariamente la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada en una habilitación expresa de la ley1 (Subrayas fuera de texto). Queda claro, entonces, que para que un particular sea sujeto pasivo de la acción disciplinaria debe ejercer funciones públicas, asignadas por el legislador. Esas funciones públicas se manifiestan como la exteriorización de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo la expedición de actos unilaterales, que deciden situaciones que afectan a terceros o la imposición coercitiva de una decisión a un tercero. Mas sin embargo por parte del Despacho se pudo verificar que pese a que no es sujeto disciplinable la señora CAROLINA FONSECA SUAREZ, respondió el derecho de petición, el cual fue la génesis de la presente investigación, se pudo observar en la documentación aportada por ACCION SOCIAL, que se brindo la ayuda solicitada por los quejosos en el derecho de petición, el cual se sustenta en los folios del 27 al 80, queda

claro que se cumplió por parte de la señora CAROLINA FONSECA, con las ayudas solicitadas. Siendo así las cosas, se procederá conforme al ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que 1 Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 5

Exp: IUS2009-285222 aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.

En mérito de lo expuesto, Procurador Regional del Amazonas, RESUELVE PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo del proceso adelanta en contra de la señora CAROLINA FONSECA SUAREZ identificada con la cedula número 52.816.422 expedida en Bogota, en su condición de contratista con ACCION SOCIAL - Amazonas, con fundamento en la parte motiva de esta providencia, amparada en que no es sujeto disciplinable.

SEGUNDO: Notificar personalmente la presente decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de apelación ante el Procurador General de la Nación, que podrán interponer y sustentar por escrito hasta tres (3) días después de la última notificación. Para tal efecto, líbrense las correspondientes

comunicaciones, indicando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

Y CÚMPLASE.

JULIO CESAR BELTRAN CARDENAS

Procurador Regional Amazonas

JCBC/Fp

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