PGN - SUJETO PASIVO - Indebida legitimación por pasiva

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad NULIDAD INSANEABLE-Legalidad de la actuación El Ministerio Público advierte que tal situación afecta la legalidad de la actuación, pues con ello se pretermitió la respectiva instancia, dado que se cercenó el derecho de defensa de la Rama Judicial, por tanto se configura la causal 3ª del articulo 140 del C. de P.C. y se origina una nulidad insaneable, según lo preceptuado en el art. 144 del C. P. C. SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN-Indebida legitimación por pasiva La necesidad de vincular a la Rama Judicial como sujeto pasivo de la acción fue planteada por el Ministerio de Justicia y del Derecho al contestar la demanda, cuando solicitó se decretara nulidad de lo actuado por indebida legitimación por pasiva, excepción dirigida a alegar la falta de representación de la demandada, Ministerio que no hace nueva intervención en el proceso. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Perjuicios causados Como para la época en que se presentó la demanda ya estaba vigente la ley 270 de 1996 la Rama Judicial debía responder de los perjuicios causados por su actuación a través del Consejo Superior de la Judicatura, pero las pretensiones se dirigen contra el Ministerio de Justicia. Ello de manera alguna configura ilegitimidad en la causa por pasiva, pues la llamada a responder por los hechos o actuaciones de los jueces y fiscales es la NACION como persona jurídica unitaria.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 283/2012

Bogotá D. C., 22 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 29362 (68001231500019980139701)

Acción Reparación Directa Actor: Eduardo Fandiño y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho - Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Eduardo Fandiño, Adela Ruiz de Fandiño, Gloria, Eduardo y Reynaldo Fandiño Ruiz, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a La Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios morales y materiales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Eduardo Fandiño, ocurrida entre el 30 de septiembre de 1994 y el 27 de diciembre de 1996.

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1.2. LA CONTESTACIÓN

• La Fiscalía General de la Nación (fls. 142 a 160 C. 1) argumenta que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal en la cual se vinculó al señor Eduardo Fandiño se ajustó a la normatividad vigente y estuvo privado de la libertad porque existían los indicios necesarios para adoptar esta medida preventiva.

Propuso como excepciones la “ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante judicial de la parte demandada”. - El Ministerio de Justicia y del Derecho (fls. 156 a 160 C. 1) sostuvo que a la fecha de la presentación de la demanda –8 de diciembre de 1998la representación legal de la Nación Rama Judicial recae en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, irregularidad que conduce a negar el derecho de defensa a la Nación. Solicitó la nulidad de lo actuado por indebida legitimación por pasiva, excepción dirigida a alegar la falta de representación de la demandada. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar (fls. 278 a 307 C. Consejo de Estado) negó las súplicas de la demanda argumentando que la privación de la libertad de que fue objeto Eduardo Fandiño obedeció a la existencia de indicios graves (testimonios) que comprometían su responsabilidad en la conducta punible investigada. El a quo señaló respecto de la legitimación por pasiva que la representación en el proceso fue asumida por la Fiscalía General la Nación (fl. 290 C. Consejo de Estado).

1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fl. 309 a 311 C. Consejo de Estado). Alega que en el caso en estudio no se pudo superar la duda razonable en la investigación penal que se surtió contra Eduardo Fandiño y que por consiguiente está comprometida la responsabilidad extracontractual del Estado y es pertinente la condena a pagar la respectiva indemnización.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 29362 1.5. CONCILIACIÓN Por auto de 28 de marzo de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 11 de octubre de 2012 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Se observa que, en el presente caso, se configura causal de nulidad que impide pronunciarse sobre el fondo del asunto, por las razones que se exponen a continuación. 2.1. FALLIDA VINCULACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL AL PROCESOPRETERMISIÓN DE LA INSTANCIA – NULIDAD INSANEABLE La necesidad de vincular a la Rama Judicial como sujeto pasivo de la acción fue planteada por el Ministerio de Justicia y del Derecho al contestar la demanda1, cuando solicitó se decretara nulidad de lo actuado por indebida legitimación por pasiva, excepción dirigida a alegar la falta de representación de la demandada, Ministerio que

no hace nueva intervención en el proceso. Revisado el expediente se observa que el Tribunal a quo ni le dio el trámite pertinente al planteamiento incidental del Ministerio de Justicia ni resolvió sobre la nulidad puesta de presente. El Ministerio Público advierte que tal situación afecta la legalidad de la actuación, pues con ello se pretermitió la respectiva instancia, dado que se cercenó el derecho de defensa de la Rama Judicial, por tanto se configura la causal 3ª del articulo 140 del C. de P.C. y se origina una nulidad insaneable, según lo preceptuado en el art. 144 del C.

P. C. 1 Cfr. Fls. 156 y ss C. Principal

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Exp. 29362 2.2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA2 POR PASIVA DE LA NACIÓN Y SU REPRESENTACIÓN JUDICIAL - PETICIÓN SUBSIDIARIA - NULIDAD SANEABLE El precedente jurisprudencial del Consejo de Estado3 entiende que la Nación es un centro único de imputación, que puede estar representado por entidades diversas: “Debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 149 del C.C.A (modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998), norma vigente para el momento de la presentación de la demanda, en todo proceso contencioso administrativo la Nación debe estar representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor, o por aquella persona que de mayor jerarquía en la entidad haya

producido o expedido el acto, o haya producido el acto. Teniendo en cuenta la base normativa anterior, la Sala sostiene que en asuntos como el que se debate en este proceso, la imputación se hace teniendo como eje a la Nación, la que, para efectos procesales, ejerce su representación por medio de la rama, dependencia u órgano al que, para efectos de la imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado, se le pueda atribuir el daño, el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación4. En este sentido, el precedente de la Sala señala, “Debe advertirse que aunque la entidad demandada estuvo representada durante todo el proceso por el Ministerio de Justicia, la condena deberá ser reconocida con cargo al presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la ley 270 de 1996. En asuntos similares, la Sala ha precisado la distinción entre la legitimación en la causa por pasiva y la representación en estos términos: Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo. Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque ‘los actos administrativos, los hechos, las operaciones

administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas’ que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 83 C.C.A.) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 C.C.A. Podría afirmarse que el centro genérico de imputación -Naciónes una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia 2 Entendida como la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal. En contraste, la legitimación en el proceso -legitimatio ad processumse refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, esto es, atañe a la aptitud legal de los sujetos para comparecer y actuar en el proceso y a su debida representación como partes en el

mismo; por ello, sí constituye un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que compromete el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse. (Sobre estas nociones y diferencias Cfr. DEVIS, Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Dike, Duodécima Edición, 1987, págs. 263 y ss. Y a MORALES, Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Undécima Edición, Editorial ABC, 1991, págs. 222 y 223, 452 y 453) 3 Sección TerceraSubsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011 Exp 33.238 4 (pie de página de la cita) Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp.10285.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Exp. 29362 u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión o la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 85 C.CD.A.)”5. (resalto y subrayo) Como para la época en que se presentó la demanda ya estaba vigente la ley 270 de 1996 la Rama Judicial debía responder de los perjuicios causados por su actuación a través del Consejo Superior de la Judicatura, pero las pretensiones se dirigen contra el Ministerio de Justicia. Ello de manera alguna configura ilegitimidad en la causa por

pasiva, pues la llamada a responder por los hechos o actuaciones de los jueces y fiscales es la NACION como persona jurídica unitaria. A juicio del Ministerio Público lo que podría darse en el caso concreto es un problema de representación, no de legitimación. El artículo 49 de la Ley 446 de 1998 (que modificó el artículo 149 del C.C.A.) dispone: “ARTICULO 49. REPRESENTACION DE LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 149. Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. (resalto y subrayo) Como en el caso no se vinculó a la Rama Judicial, la que de manera concreta y por razón de los hechos que en la demanda se consideran como causantes del daño (entre ellos el fallo que condena a prisión y mantiene privado de la libertad al señor Fandiño) ha debido

concurrir en el extremo pasivo a representar a la Nación, se configura una situación que constituye causal de nulidad saneable (artículo 140, numeral 7° del C.P.C.). 5 (pie de página de la cita) Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp.10285.

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En reciente amparo constitucional, la Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 6 de agosto de 20126, resuelve problema jurídico similar: Acorde con lo anterior, la Sala considera que si el Juzgado 6º Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena concluyeron en sus providencias, que la entidad que debía comparecer al proceso de reparación directa era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no el del Interior y de Justicia, es claro que el defecto no era el de falta de legitimación en la causa por pasiva, sino el de indebida representación; pues al estar demandada la persona jurídica de la Nación, a quien se imputaban los hechos señalados como fuente de los perjuicios reclamados, era evidente su legitimación por pasiva para comparecer al proceso, independientemente de haber estado mal representada. Sobre este tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2002, expediente 12076, dijo: “En efecto, no puede confundirse la legitimación en la causa -en este caso por pasivacon la representación judicial de la persona jurídica demandada en el proceso. La

primera hace relación a la capacidad de una persona para comparecer al proceso, bien para elevar una determinada pretensión frente a otra, ó para contradecir las súplicas formuladas en su contra por el actor; en tanto que la representación judicial hace referencia a la persona autorizada por la ley para actuar en el respectivo proceso en nombre de quien figura como demandante o demandado. Así, en tratándose de la persona jurídica Nación, se tiene que ésta es una sola, quien en la relación jurídico-procesal bien puede ocupar la posición de demandante o demandada, pero, en una u otra de tales hipótesis, por determinación del legislador, ha de estar representada de modo diferente según sea la rama de poder, órgano o dependencia a quien de manera específica se atribuya el acto objeto de juzgamiento, ó el hecho, omisión u operación administrativa en que se funde la demanda de responsabilidad extracontractual que se le impute al Estado.” Así las cosas, si en el caso puesto a consideración de los jueces ordinarios, la Nación estaba indebidamente representada, la opción de éstos era acudir al artículo 140 del Estatuto Procesal Civil 7 , aplicable a los procesos contencioso-administrativos por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo8, en el que la indebida representación se encuentra contemplada como una de las causales saneables de nulidad procesal. De igual forma, el procedimiento para declarar oficiosamente la nulidad se encuentra establecido en el artículo 145 del C.P.C., según el cual, el juez por medio de auto ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada, para que ésta, dentro de los 3 días siguientes al de la notificación del auto, la alegue so pena de quedar subsanada, caso en el cual, el proceso

continuará su curso. Sin embargo, tanto el juez de primer grado como el que resolvió la alzada, omitieron el procedimiento legalmente establecido para los casos en que se configura una indebida representación (aspecto adjetivo), y equivocadamente se abstuvieron de realizar un estudio de fondo del problema jurídico expuesto en la litis, declarando probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia (aspecto sustancial), incurriendo de esta forma en una vía de hecho por defecto sustantivo, en tanto como se dijo, inaplicaron las normas pertinentes al asunto estudiado, lo que de paso dio lugar a la vulneración de los derechos al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia del señor Iván Carlos Buitrago Hoyos, a quien se le negó la posibilidad de que los Jueces de la República emitieran un pronunciamiento de 6 Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01063-00 (AC) 7 (Pie de página de la cita) Código de Procedimiento Civil. “Artículo 140. Nulidades procesales. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: …

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.” 8 (Pie de página de la cita) Aplicable para la época de interposición de la acción de reparación directa. No obstante, el artículo 208 de la nueva normatividad contenciosa, dispone igualmente la remisión al Código de Procedimiento Civil para tramitar las nulidades procesales.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Exp. 29362 mérito respecto de las pretensiones elevadas a través de la acción de reparación directa instaurada, circunstancia que da lugar a la protección constitucional solicitada por medio de la acción de tutela. (Resalto y subrayo) En concepto del Ministerio Público en el caso que nos ocupa debería decidirse sobre la nulidad insaneable (pretermisión de la instancia, violación del derecho de defensa). De no encontrarla configurada, lo pertinente sería dar curso al trámite de notificación y eventual saneamiento de la nulidad por indebida representación. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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