PGN - SUJETO PASIVO - Vinculación de la fiscalía general de la nación

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad SUJETO PASIVO-Vinculación de la Fiscalía General de la Nación La necesidad de vincular a la Fiscalía General de la Nación como sujeto pasivo de la acción fue planteada por el Ministerio Público al hacer su intervención en la primera instancia

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA NACIÓN-Jurisprudencia del

Consejo de Estado REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN ANTE EL CONTENCIOSO-Causal de nulidad saneable por indebida representación A juicio del Ministerio Público lo que podría darse en el caso concreto es un problema de representación, no de legitimación. Como en el caso no se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, la que de manera concreta y por razón de los hechos que en la demanda se consideran como causantes del daño ha debido representar a la Nación, se configura una situación que constituye causal de nulidad saneable. En concepto del Ministerio Público en el caso que nos ocupa, como lo interlocutorio no ata a lo definitivo, menos aun cuando ello implica quebrantamiento de garantías constitucionales, cabría similar amparo constitucional y debería darse curso al trámite de notificación y eventual saneamiento de la nulidad por indebida representación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA NACIÓN-Petición subsidiaria En concepto del Ministerio Público la nulidad antes referida debe entenderse como saneada y como debidamente vinculada la Fiscalía al proceso, de conformidad con lo que ella manifiesta como petición subsidiaria en el escrito del 30 de noviembre de 2004.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Legitimación en la causa por activa Con el Registro Civil de Nacimiento se acredita la calidad de hijos de la víctima directa. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante/PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) Se solicita sea resarcido el desembolso de la suma de $ 15.000.000, por concepto de los honorarios profesionales cancelados al abogado que asistió al procesado en el proceso penal. Al respecto obra dentro del plenario certificación suscrita por el señor abogado, donde indica que asistió al sindicado en el proceso penal habiéndole éste cancelado la suma reclamada en la demanda. Por lo tanto, en concepto del Ministerio Público, procede condenar al pago de dicha suma debidamente indexada. En relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante solicitan los actores el reconocimiento de la suma de $ 4.000.000 mensuales dejados de percibir durante el tiempo que duró detenido el sindicado, teniendo en cuenta que se desempeñaba como vendedor de

carros nuevos y usados. Sobre el monto de sus ingresos la única prueba que indica una suma cierta es la declaración de renta del año inmediatamente anterior al de la afectación de la libertad, que según el precedente puede tomarse como referencia para tasar la indemnización Se observa que la causación del daño al procesado, esto es la privación de su libertad, comenzó en el mes de octubre de 1997, lo que implica que la tasación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debería hacerse tomado como base la renta liquida gravable del año 1996 dividida entre 12, con el fin de obtener el ingreso mensual.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 268 / 2012

Bogotá D.C, 4 de Octubre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa

E. S. D.

EXPEDIENTE: 28.385 (660012331000200100107 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Carlos Alberto Garcés Arango y Otros

DEMANDADO: Rama Judicial y Otros

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la

referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 26 de febrero de 2001 (fls. 127 al 140 C. 1) CARLOS ALBERTO

GARCES ARANGO (víctima directa) y MARIA CONSUELO BENJUMEA OCAMPO

(compañera permanente), obrando a nombre propio y en representación de VALENTINA y MAURICIO GARCES BENJUMEA (hijos), demandaron a “la NACIÓN COLOMBIANA, representada por el Ministerio de Justicia y del Derecho y este a su vez por la oficina de la Administración Judicial Seccional Risaralda”, aclarando posteriormente que la demandada no era el Ministerio de Justicia sino “la Administración Judicial” (fl. 144 del c. ppal), para que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios que les fueron causados por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor CARLOS ALBERTO GARCES ARANGO desde el 24 de octubre de 1997 hasta el 21 de agosto de 1998. Como fundamento fáctico indican que el día 24 de octubre de 1997 agentes de la fuerza pública capturaron a CARLOS ALBERTO GARCES ARANGO por ordenes de la Fiscalía Regional de Bogotá, bajo los cargos de secuestro extorsivo y concierto para delinquir, permaneciendo privado de la libertad durante 9 meses y 27 días, hasta que la Unidad Especializada en Secuestro y Extorsión, en providencia del 26 de octubre de 1998, precluyó la investigación a su favor, decisión confirmada el 13 de septiembre de 1999 por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 1.2. Contestación de la demanda (fls. 165 al 170 c.1). La Dirección Ejecutiva

Seccional de Administración Judicial de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que no se configura responsabilidad del Estado ya que no hubo perjuicio o daño antijurídico, pues las actuaciones de la Fiscalía estuvieron ceñidas estrictamente a las normas sustantivas y procesales vigentes. Que no se encuentra probado que el señor GARCES ARANGO hubiese estado privado de la libertad.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) Adujo que todas las actuaciones de la Fiscalía se fundamentaron en análisis jurídicos que en su autonomía y competencias podía proferir, que no puede inferirse que hayan sido irregulares o ilegales, ya que fueron realizadas dentro de los parámetros sustantivos y procesales. Concluye que si el demandante estuvo detenido no hubo privación injusta de la libertad, pues la detención que se dice soportó fue la consecuencia lógica de la investigación que estaba obligado a padecer. Solicita “Que en el caso en que se halle responsable a la Nación – Rama Judicial por los hechos de la demanda (…) se ordene a la Fiscalía General de la Nación, su pago, (sic) por tener esta entidad autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con el Decreto 2699 de 1991.” Propuso como excepciones la Innominada o Genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 298 al 217 c. del Consejo de Estado) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda1 negó las súplicas de la demanda

en razón a que la acción no se encaminó contra la Fiscalía General de la Nación, quien tiene autonomía administrativa y presupuestal y debe comparecer en juicio contencioso administrativo a través de su representante el Fiscal General, como causante del daño y responsable de los consiguientes perjuicios, sino contra la rama judicial quien no tuvo injerencia alguna en las actuaciones de la Fiscalía. Concluye que se demandó a la persona de derecho público equivocada, y en consecuencia procede a decretar su absolución denegando las súplicas de la demanda. 1.4 La apelación: (fls. 219 al 223 del c. C.E). El apoderado de la parte actora aduce que la demanda fue dirigida en contra de la Administración Judicial y que habiéndose corrido traslado de ella el ente demandado la contestó sin denunciar que otro ente administrativo era el responsable, para que fuese admitida su intervención trabándose en debida forma el contradictorio; que la Administración Judicial en ningún momento denunció el pleito de acuerdo al artículo 54 del C.P.C. Alega la Fiscalía General de la 1 Sentencia de 3 de junio de 2004

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) Nación participó en la diligencia de conciliación judicial entendiéndose esto como una notificación por conducta concluyente. Adujo que no se citó para integrar el contradictorio, según lo establecido en el artículo 83 del C.P.C, dándose un trámite diferente a pesar del mandato del artículo 86 del

C.P.C., que faculta a juez para la adecuación del trámite, lo que configura una nulidad. Afirmó que la demanda estuvo correctamente dirigida contra la entidad de derecho público correspondiente, viniendo luego la determinación del Estado de hacer responsables estas demandas a la Fiscalía General de la Nación como ente autónomo, lo que implicaba que el Magistrado procediera a notificar al nuevo sujeto procesal como lo dispone el artículo 83 del C.P.C. 1.5. CONCILIACION.- Por auto del 26 de marzo de 2012 el Consejero ponente dispuso citar a las partes para el 11 de octubre de 2012 a las 11:45 M., a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación. Lo anterior de conformidad con la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 20012

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico. Para resolver sobre el asunto, corresponde absolver, en su orden, los siguientes problemas jurídicos: (i) Legitimación en la causa por pasiva de la Nación en aquellos procesos en los que se discute su responsabilidad por las actuaciones judiciales y la representación de la Fiscalía General de la Nación ante la Jurisdicción Contenciosa (ii) Si procede o no decretar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación cuando por razón de sus actuaciones se demanda a la Nación – Rama judicial, para luego establecer (iii) Si la Fiscalía debe responder por la privación injusta libertad de que fue objeto el señor Carlos Alberto Garcés Arango y la consecuente tasación de la indemnización de perjuicios en las modalidades y cuantías

alegadas por los actores. 2.1. FALLIDA VINCULACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN AL PROCESO. 2 Folio 278 c. C.E.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) La necesidad de vincular a la Fiscalía General de la Nación como sujeto pasivo de la acción fue planteada por el Ministerio Público al hacer su intervención en la primera instancia3: Revisado el expediente, se observa que la demanda fue dirigida contra La Nación – Administración Judicial, y no a la Fiscalía General de la Nación, conforme al artículo 49 de la Ley 446 de 1998. (…) (…) Dentro de dicho contexto, y en virtud de la autonomía Constitucional reconocida a la Fiscalía, (…) puesto que cuenta con autonomía administrativa y financiera (Decreto 2699/91), y en esa medida, es natural que asuma la responsabilidad que le corresponda, respecto de aquellos asuntos que se generen por la gestión directa o indirecta de sus servidores. A folio 165 del cuaderno central de las diligencias, obra escrito de contestación de la demanda, suscrito por apoderada de la Dirección Ejecutiva y Financiera de la Administración Judicial, mediante el cual sume la defensa, oponiéndose a las pretensiones (…), y como petición, solicita que en caso de que se encuentre responsable a la entidad, se condene a la Fiscalía General de la Nación, a cancelar la condena, puesto que dicha entidad tiene autonomía administrativa y

presupuestal. Concordante con lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, considera que la parte pasiva de estas diligencias, está indebidamente representada, puesto que está de por medio el patrimonio de la Fiscalía General de la Nación, aunado, a la circunstancia del manejo especial de la prueba, y la necesidad de defender los intereses de dicha persona de derecho público; por lo cual es causal de nulidad, conforme al artículo 140, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil. (...) Por lo anterior, solicito respetuosamente decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda. (resalto y subrayo) El a quo desata el incidente de nulidad mediante auto del 15 de abril de 20044, con las siguientes consideraciones: (…) atañe a la parte actora escoger a quien imputar el hecho o acto generador del daño en el escrito de demanda, lo que se deduce de conformidad con el numeral 1º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (…) (…) Además, precisa la Sala, que de conformidad con lo señalado en el acápite de las declaraciones y condenas, el actor determina que la obligación que origina la supuesta responsabilidad del Estado, nace del daño originado endilgado a la Nación Colombiana (Oficina de Administración Judicial), constituyéndose dicha entidad como única parte dentro del presente proceso. De igual manera, no habría lugar a decretar una nulidad por no haberse vinculado a la Fiscalía General de la Nación como demandada, cuando esta no fue señalada por la actora en la demanda, teniendo en cuenta, se repite, que en materia contencioso administrativa la justicia, en

3 Cfr. Fls. 196 y ss c. Principal 4 Cfr. Fls. 204 y ss c. Principal

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) términos generales, es rogada y que la exclusión no se debió a consideración alguna efectuada por el despacho, sino por el contrario, a la mera voluntad del demandante. Ya en el trámite de esta instancia, la Fiscalía General de la Nación presenta escrito solicitando se decrete nulidad de la actuación argumentando: La parte actora presenta demanda de reparación directa contra la Nación Colombiana, representada por el Ministerio de Justicia y del derecho y éste a su vez por la Oficina de Administración Judicial Seccional Risaralda, por los perjuicios ocasionados al señor CARLOS ALBERTO GARCES ARANGO, señalándose en ella “… con motivo de la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – artículo 414 del C.P.P. …”. Si bien es cierto, en el libelo demandatorio no se señala expresamente que se demanda a la Fiscalía General de la Nación, de su lectura se advierte que se está cuestionando también el actuar de esta Entidad, como quiera que dentro del proceso penal adelantado contra el señor CARLOS ALBERTO GARCES ARANGO, las resoluciones que impone (sic) medida de aseguramiento de detención preventiva y la preclusión de la investigación fueron emanadas de la Fiscalía Regional de Medellín. El 3 de abril de 2001, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y en su artículo

4º ordenó notificar la demanda al Director Ejecutivo de Administración Judicial, desconociendo lo previsto en la misma Ley 446 de 1998 en su artículo 49, que modificó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (…) (…) En tal virtud, nunca fue notificada la Fiscalía General de la Nación (…), de donde se ha hecho nugatoria la posibilidad de intervenir en el proceso, como contestar la demanda e intervenir en las etapas del proceso, en cuanto no se vinculó a la Entidad a la actuación, en virtud de adolecer de la notificación de la demanda y por ende del conocimiento oportuno de la existencia del proceso. (…) De igual modo sustento la nulidad invocada, en el Título XVI del Código Contencioso Administrativo relacionado con la Representación y comparecencia de las entidades públicas, y de manera especial con la Representación de las Personas de Derecho Público. (…) Así las cosas, la Entidad que apodero, ni fue notificada ni está debidamente representada dentro de la Litis, teniendo en consecuencia interés para alegar la nulidad invocada, a efectos de que se le notifique la demanda y para en calidad de parte, pueda intervenir y estar debidamente representada en la presente actuación. (resalto y subrayo) La entonces Consejera Ponente, mediante providencia del 23 de septiembre de 2005, no acepta la nulidad planteada con argumentos similares a los que, en su oportunidad, expresó el a quo: En el caso concreto no hay lugar a declarar la nulidad solicitada, en atención al hecho de que la demanda se dirigió contra la Nación – Rama Judicial y no contra la Fiscalía, a pesar de que el

hecho generador del daño se hubiese configurado por las decisiones proferidas por esta última, y finalmente fue la parte actora quien dirigió sus pretensiones en contra de la Nación – Rama Judicial, entidad que además estuvo debidamente notificada, y no contra la Fiscalía. 5 Cfr. Fls. 266 y ss c. Consejo de Estado.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) 2.2. Legitimación en las causa6 por pasiva de la Nación. El precedente jurisprudencial del Consejo de Estado7 entiende que la Nación es un centro único de imputación, que puede estar representado por entidades diversas: “Debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 149 del C.C.A (modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998), norma vigente para el momento de la presentación de la demanda, en todo proceso contencioso administrativo la Nación debe estar representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor, o por aquella persona que de mayor jerarquía en la entidad haya producido o expedido el acto, o haya producido el acto. Teniendo en cuenta la base normativa anterior, la Sala sostiene que en asuntos como el que se debate en este proceso, la imputación se hace teniendo como eje a la Nación, la que, para efectos procesales, ejerce su representación por medio de la rama, dependencia u órgano al que, para efectos de la imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado, se le pueda

atribuir el daño, el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación8. En este sentido, el precedente de la Sala señala, “Debe advertirse que aunque la entidad demandada estuvo representada durante todo el proceso por el Ministerio de Justicia, la condena deberá ser reconocida con cargo al presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la ley 270 de 1996. En asuntos similares, la Sala ha precisado la distinción entre la legitimación en la causa por pasiva y la representación en estos términos: Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo. Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque ‘los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas’ que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 83 C.C.A.) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 C.C.A. 6 Entendida como la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se

desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal. En contraste, la legitimación en el proceso -legitimatio ad processumse refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, esto es, atañe a la aptitud legal de los sujetos para comparecer y actuar en el proceso y a su debida representación como partes en el mismo; por ello, sí constituye un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que compromete el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse. (Sobre estas nociones y diferencias Cfr. DEVIS, Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Dike, Duodécima Edición, 1987, págs. 263 y ss. Y a MORALES, Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Undécima Edición, Editorial ABC, 1991, págs. 222 y 223, 452 y 453) 7 Sección TerceraSubsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011 Exp 33.238 8 (pie de página de la cita) Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp.10285.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) Podría afirmarse que el centro genérico de imputación -Naciónes una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión o la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 85 C.CD.A.)”9. “(…) “Así las cosas, de acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados y así ocurrió en el presente caso. No obstante, como el fallo se profiere en vigencia de la ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través del Consejo Superior de la Judicatura, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada, pues la parte en el mismo que lo es la Nación, tal como se señaló antes, sí estuvo debidamente asistida. Este es un problema presupuestal y no procesal” 10. (resalto y subrayo) En el caso concreto la parte actora demandó a la NACION – Administración Judicial, la que contestó la demanda y expresamente alega sobre la legalidad de la actuación de la

Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y se encuentra dotada de autonomía administrativa y presupuestal, como lo establece el artículo 249 de la Carta Política. Si bien las pretensiones no se dirigen contra la Fiscalía ello de manera alguna configura ilegitimidad en la causa por pasiva, pues la llamada a responder por los hechos o actuaciones de los jueces y fiscales es la NACION como persona jurídica unitaria, la cual ocupa el extremo pasivo de la relación procesal. 2.3 Representación judicial de la Nación ante la Jurisdicción Contenciosa. A juicio del Ministerio Público lo que podría darse en el caso concreto es un problema de representación, no de legitimación. El artículo 49 de la Ley 446 de 1998 (que modificó el artículo 149 del C.C.A.) dispone: “ARTICULO 49. REPRESENTACION DE LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: 9 (pie de página de la cita) Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp.10285. 10 (pie de página de la cita) Sentencia de 10 de mayo de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, actor: Carmen Alicia Bello de Ruiz, expediente No. 12.719.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) "Artículo 149. Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las

privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. Como en el caso no se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, la que de manera concreta y por razón de los hechos que en la demanda se consideran como causantes del daño ha debido representar a la Nación, se configura una situación que constituye causal de nulidad saneable (artículo 140, numeral 7° del C.P.C.), que no recibió adecuado tratamiento en las decisiones que se refirieron en el acápite 2.1. anterior. En reciente amparo constitucional, la Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 6 de agosto de 201211, resuelve problema jurídico similar: Acorde con lo anterior, la Sala considera que si el Juzgado 6º Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena concluyeron en sus providencias, que la entidad que debía comparecer al proceso de reparación directa era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no el del Interior y de Justicia, es claro que el defecto no era

el de falta de legitimación en la causa por pasiva, sino el de indebida representación; pues al estar demandada la persona jurídica de la Nación, a quien se imputaban los hechos señalados como fuente de los perjuicios reclamados, era evidente su legitimación por pasiva para comparecer al proceso, independientemente de haber estado mal representada. Sobre este tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2002, expediente 12076, dijo: “En efecto, no puede confundirse la legitimación en la causa -en este caso por pasivacon la representación judicial de la persona jurídica demandada en el proceso. La primera hace relación a la capacidad de una persona para comparecer al proceso, bien para elevar una determinada pretensión frente a otra, ó para contradecir las súplicas formuladas en su contra por el actor; en tanto que la representación judicial hace referencia a la persona autorizada por la ley para actuar en el respectivo proceso en nombre de quien figura como demandante o demandado. Así, en tratándose de la persona jurídica Nación, se tiene que ésta es una sola, quien en la relación jurídico-procesal bien puede ocupar la posición de demandante o demandada, pero, en una u otra de tales hipótesis, por determinación del legislador, ha de estar representada de modo diferente según sea la rama de poder, órgano o dependencia a quien de manera específica se atribuya el acto objeto de juzgamiento, ó el hecho, omisión u operación administrativa en que se funde la demanda de responsabilidad extracontractual que se le impute al Estado.”. 11 Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01063-00 (AC)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.385 (660012331000200100107 01) Así las cosas, si en el caso puesto a consideración de los jueces ordinarios, la Nación estaba indebidamente representada, la opción de éstos era acudir al artículo 140 del Estatuto Procesal Civil 12 , aplicable a los procesos contencioso-administrativos por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo13, en el que la indebida representación se encuentra contemplada como una de las causales saneables de nulidad procesal. De igual forma, el procedimiento para declarar oficiosamente la nulidad se encuentra establecido en el artículo 145 del C.P.C., según el cual, el juez por medio de auto ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada, para que ésta, dentro de los 3 días siguientes al de la notificación del auto, la alegue so pena de quedar subsanada, caso en el cual, el proceso continuará su curso. Sin embargo, tanto el juez de primer grado como el que resolvió la alzada, omitieron el procedimiento legalmente establecido para los casos en que se configura una indebida representación (aspecto adjetivo), y equivocadamente se abstuvieron de realizar un estudio de fondo del problema jurídico expuesto en la litis, declarando probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia (aspecto sustancial), incurriendo de esta forma en una vía de hecho por defecto sustantivo, en tanto como se dijo, inaplicaron las normas pertinentes al asunto

estudiado, lo que de paso dio lugar a la vulneración de los derechos al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia del señor Iván Carlos Buitrago Hoyos, a quien se le negó la posibilidad de que los Jueces de la República emitieran un pronunciamiento de mérito respecto de las pretensiones elevadas a través de la acción de reparación directa instaurada, circunstancia que da lugar a la protección constitucional solicitada por medio