PGN - SUJETOS DISCIPLINABLES - Consideraciones frente a los contratistas

SUJETOS DISCIPLINABLES-Consideraciones frente a los contratistas De conformidad con el inciso cuarto del artículo 44 de la ley 1474 expedida el pasado 12 de julio, modificatorio del artículo 53 de la ley 734 de 2002 no serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Al estar organizada una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios como sociedad anónima, se trata de una entidad regida por el derecho privado, es decir, de un particular. Ahora bien, el concepto de función pública, del que se impone tener claridad fue definido así por el propio legislador, en el inciso segundo del artículo citado. Deviene de lo anterior que en principio, la sociedad anónima cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos, no es sujeto pasivo del derecho disciplinario, salvo cuando la prestación del servicio la lleve a hacer uso de las atribuciones inherentes al poder del Estado. En síntesis, no es por la prestación de un servicio público que un sujeto se convierte en disciplinable, sino por el ejercicio de función pública con ocasión o como consecuencia de la prestación de dicho servicio. ACIÓN DISCIPLINARIA-Alcances El artículo 2° del C.D.U. es el referente normativo obligado frente al tema de la titularidad de la acción. Se infiere entonces, que la potestad disciplinaria radica simultáneamente en las Oficinas de Control Disciplinario Interno, en las Personerías Municipales y en la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, como quiera que las dos ultimas entidades disponen

de un poder disciplinario preferente, ha de concluirse que el “juez natural disciplinario” de los servidores públicos, es la Oficina de Control Disciplinario Interno de la respectiva entidad y que excepcionalmente, dicha atribución la pueden ejercer la respectiva Personería Municipal o la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, ha de precisarse que las Personerías (y con mayor razón la Procuraduría), son titulares del poder disciplinario preferente aún respecto de las entidades descentralizadas del orden municipal. Bogotá D.C., 24 de agosto de 2011 PAD

C-102-2011

Doctor

JUAN RICARDO ALFONSO ROJAS

Personero Municipal de Cajicá Calle 2 N° 4-07 segundo piso Cajicá - Cundinamarca

Ref.: Sus oficio CG-377 y CP-060.

Respetado Doctor: Le ha correspondido a esta Procuraduría Auxiliar la atención de la consulta que usted dirigiera a la Dirección de Control Interno Disciplinario, Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca y a la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios, relacionada con el alcance de las atribuciones disciplinarias de las Personerías, respecto de los trabajadores de una sociedad anónima clasificada como empresa de servicios públicos domiciliarios; de otra parte, pregunta en la misma consulta sobre la potestad disciplinaria respecto de los servidores públicos.

Las dos preguntas que usted formula en la consulta que motiva esta respuesta, son las siguientes: 1ª Los trabajadores de una sociedad anónima clasificada como empresa de servicios públicos domiciliarios oficial son sujetos disciplinables, o no? 2ª A quién le compete la indagación preliminar, investigación y fallo de primera

instancia, respecto a los servidores públicos? Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2002, nos permitimos precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución al caso particular. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Para responder al primer interrogante, se estima suficientemente claro el inciso cuarto del artículo 44 de la ley 1474 expedida el pasado 12 de julio. En dicho artículo, modificatorio del artículo 53 de la ley 734 de 2002 se lee: “No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.” Atendiendo, entonces, al supuesto de hecho de su consulta, se infiere que al estar organizada la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios como sociedad anónima, se trata de una entidad regida por el derecho privado, es decir, de un particular. Ahora bien, el concepto de función pública, del que se impone tener claridad para

precisar el alcance de la norma transcrita, fue definido así por el propio legislador, en el inciso segundo del artículo citado: “Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.” Deviene de lo anterior que en principio, la sociedad anónima cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos, no es sujeto pasivo del derecho disciplinario, salvo cuando la prestación del servicio la lleve a hacer uso de las atribuciones inherentes al poder del Estado. En síntesis, no es por la prestación de un servicio público que un sujeto se convierte en disciplinable, sino por el ejercicio de función pública con ocasión o como consecuencia de la prestación de dicho servicio. Para mayor claridad sobre el particular, se aconseja la lectura de la Sentencia C037 de 2003, en cuanto delimita los conceptos de “servicio público” y “función pública” Respecto al segundo interrogante, el artículo 2° del C.D.U. es el referente normativo obligado: “Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas,

órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. Se infiere entonces de la norma transcrita, que la potestad disciplinaria radica simultáneamente en las Oficinas de Control Disciplinario Interno, en las Personerías Municipales y en la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, como quiera que las dos ultimas entidades disponen de un poder disciplinario preferente, ha de concluirse que el “juez natural disciplinario” de los servidores públicos, es la Oficina de Control Disciplinario Interno de la respectiva entidad y que excepcionalmente, dicha atribución la pueden ejercer la respectiva Personería Municipal o la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, ha de precisarse que las Personerías (y con mayor razón la Procuraduría), son titulares del poder disciplinario preferente aún respecto de las entidades descentralizadas del orden municipal. Las reglas de competencia anteriores se rompen cuando quien ha de ser investigado es un particular (en tanto que ejerza función pública), pues de manera exclusiva dicha competencia le corresponde a la Procuraduría (incisos segundo y tercero del artículo 75 del C.D.U.).

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-102-2011

JCNB/MDCR

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co