PGN - SUJETOS DISCIPLINABLES - Los abogados defensores públicos contratados por prestación

SUJETOS DISCIPLINABLES-Los abogados defensores públicos contratados por prestación de servicios no lo son Si bien es cierto que el servicio de defensoría pública puede calificarse como un servicio público, no por ello puede concluirse que quienes lo prestan desempeñan una función pública. Ahora bien, quienes prestan el servicio de defensoría pública son, por regla general, particulares vinculados a la Defensoría del Pueblo mediante un contrato de prestación de servicios profesionales; excepcionalmente, son servidores públicos vinculados a la entidad en virtud de un decreto de nombramiento y la consecuente acta de posesión. Siendo ello así, téngase en cuenta que los contratistas de las entidades públicas, continúan siendo ajenos al control disciplinario, salvo en los casos excepcionales en que por virtud del contrato desempeñen una función pública, entendiendo por tal el ejercicio de funciones administrativas o actividades propias y exclusivas de los órganos del Estado, que comprometen el ejercicio de su potestad suprema. En la ley 1474 ha quedado claro, acogiendo la interpretación jurisprudencial, que no se es disciplinable por la prestación de un servicio público sino sólo en los eventos en que dicha prestación conlleve el ejercicio de una función pública. FUNCIÓN PÚBLICA-Diferencias con el ejercicio de un servicio público Ya desde la expedición de la Sentencia C-037 de 2003, quedó clara la distinción entre estos dos conceptos: Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo

que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. CONTROL DISCIPLINARIO-De los abogados que ejercen la función de defensores públicos. Respecto de los abogados que ejercen la función de defensores públicos, en virtud de un contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, su responsabilidad disciplinaria se da conforme al artículo 8° de la ley 941 de 2005. En síntesis, los abogados vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales, en principio no son sujetos pasivos de la responsabilidad disciplinaria que, como particulares en ejercicio de función pública se deriva de la ley 734 de 2002. Su responsabilidad es exigible por la jurisdicción disciplinaria, conforme a la ley que rige el ejercicio de la profesión de abogado (ley 1123). ACCIÓN DISCIPLINARIA-Auto de apertura Siendo coherentes con el inciso primero del artículo 132 de la ley 1474, debe entenderse que la apertura de la acción disciplinaria se da con el auto de apertura de investigación. Con dicha providencia se formaliza la existencia de la investigación, dándole al investigado la calidad de tal; de allí deriva el deber del Estado de decidir el

mérito de la actuación procesal con celeridad, como correlato necesario del derecho del investigado a no permanecer sub iúdice indefinidamente. Ahora bien, el término de prescripción que desde dicha providencia se contabiliza (cinco años), se interrumpe con la expedición del fallo definitivo. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN-Consideraciones en el proceso disciplinario antes de la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011 El artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.

Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra. En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7° del C.D.U.). En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 los afecte. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-La ultractividad no está permitida en el proceso disciplinario Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12394 www.procuraduria.gov.co Frente al término de duración de la Investigación Disciplinaria para los procesos en trámite, con investigación abierta antes de la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011

debe decirse que si bien el artículo 40 de la ley 153 de 1887 contiene una regla de hermenéutica que permite la aplicación ultra activa de las normas de procedimiento derogadas, en el sentido que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación, dicha regulación no puede considerarse aplicable en materia disciplinaria por dos razones fundamentales: La primera, es que en materia disciplinaria se cuenta con un ordenamiento jurídico especializado que de manera precisa se refiere al tema. Ciertamente de la lectura del artículo 7° del Código Disciplinario Único se puede inferir que las normas procesales tienen un efecto general inmediato con la única excepción de que el propio legislador señale un régimen de transición exceptivo de dicha regla general. Como quiera que la misma ley 1474 no hizo excepción alguna a la regla general que rige lo concerniente a la vigencia de las normas referidas a la sustanciación y ritualidad de los procedimientos que modificó, mal puede entenderse que dicha vigencia queda condicionada a una regla expedida en tiempos en que prevalecía una concepción individualista del derecho. En segundo lugar, bajo el entendido de que las normas de procedimiento son neutras frente al derecho de defensa y que las actuaciones procesales en curso no son constitutivas de derechos consolidados, mal puede alegarse la seguridad jurídica como argumento que pretenda la pervivencia de una regla procedimental claramente derogada. En sentir de este Despacho, nada pierde el investigado a quien se le inició una

investigación con un término procesal que estando en curso resulta ampliado por el legislador. Al fin y al cabo, como ya quedó dicho, lo que no se podría variar por considerarlo integrante de su derecho sustantivo, es el término de prescripción de la acción. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12394 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 6 de octubre de 2011 PAD

C-135-2011

Doctor JUAN CARLOS VILLAMIL NAVARRO Veedor de la Defensoría del Pueblo Calle 55 N° 10-32 Bogotá D.C.

Ref.: Su oficio N° 1020-1743

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia plantea usted algunos interrogantes relacionados con la ley 1474 de 2011. Las dos primeras están antecedidas del correspondiente soporte normativo del tema objeto de inquietud.

En primer lugar, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha establecido en la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y

abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. Hecha esta precisión, pasa el Despacho a enunciar las preguntas y a responderlas una a una: 1ª Se debe considerar que los abogados vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales, para prestar el servicio como Defensores Públicos en la Defensoría del Pueblo, ejercen una función pública, al tenor de lo dispuesto en el citado inciso 2° del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y, por tanto, son sujetos disciplinables de conformidad con lo previsto en la Ley 734 de 2002 cuando cometan faltas relacionadas con el servicio que prestan?

RESPUESTA: Si bien es cierto que el servicio de defensoría pública puede calificarse como un servicio público, no por ello puede concluirse que quienes lo prestan desempeñan una función pública.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12394 www.procuraduria.gov.co Ya desde la expedición de la Sentencia C-037 de 2003, quedó clara la distinción entre estos dos conceptos: “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al

Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.” Ahora bien, quienes prestan el servicio de defensoría pública son, por regla general, particulares vinculados a la Defensoría del Pueblo mediante un contrato de prestación de servicios profesionales; excepcionalmente, son servidores públicos vinculados a la entidad en virtud de un decreto de nombramiento y la consecuente acta de posesión. Siendo ello así, téngase en cuenta que los contratistas de las entidades públicas, continúan siendo ajenos al control disciplinario, salvo en los casos excepcionales en que por virtud del contrato desempeñen una función pública, entendiendo por tal el ejercicio de funciones administrativas o actividades propias y exclusivas de los órganos del Estado, que comprometen el ejercicio de su potestad suprema. En la ley 1474 ha quedado claro, acogiendo la interpretación jurisprudencial, que no se es disciplinable por la prestación de un servicio público sino sólo en los eventos en que dicha prestación conlleve el ejercicio de una función pública. Con todo, ello no significa que los abogados que ejercen la función de defensores públicos, en virtud de un contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, sean inmunes al control disciplinario. Respecto a ellos, el artículo 8° de la ley 941 de 2005 dispone: “ARTÍCULO 8o. RESPONSABILIDAD. Los abogados que presten el servicio de

asistencia y representación judicial en el Sistema Nacional de Defensoría Pública estarán sujetos, según el caso, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, a las responsabilidades y sanciones que les impone su condición de servidores públicos o de particulares que cumplen funciones públicas y de sus faltas en el ejercicio de la profesión de abogado conocerán las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en sus respectivas instancias.” En síntesis, los abogados vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales, en principio no son sujetos pasivos de la responsabilidad disciplinaria que, como particulares en ejercicio de función pública se deriva de la ley 734 de 2002. Su responsabilidad es exigible por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12394 www.procuraduria.gov.co jurisdicción disciplinaria, conforme a la ley que rige el ejercicio de la profesión de abogado (ley 1123). 2ª Como el inciso 2° del artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, señala que “La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria”. SE PREGUNTA: ¿Qué se entiende como auto de apertura de la acción disciplinaria? ¿Puede ser considerado como tal el auto de apertura de la Indagación Preliminar?

RESPUESTA: Siendo coherentes con el inciso primero del artículo 132 de la ley 1474, debe entenderse que la apertura de la acción disciplinaria se da con el

auto de apertura de investigación. Con dicha providencia se formaliza la existencia de la investigación, dándole al investigado la calidad de tal; de allí deriva el deber del Estado de decidir el mérito de la actuación procesal con celeridad, como correlato necesario del derecho del investigado a no permanecer sub iúdice indefinidamente. Ahora bien, el término de prescripción que desde dicha providencia se contabiliza (cinco años), se interrumpe con la expedición del fallo definitivo. 3ª ¿Cómo debe operar el fenómeno de la caducidad y la prescripción de la acción disciplinaria, previstos en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, en los procesos con Indagación Preliminar y con Investigación Disciplinaria en curso, iniciados bajo los presupuestos de la Ley 734 de 2002, antes de la entrada en vigencia de la ley 1474?

RESPUESTA: El artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del

Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva. Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12394 www.procuraduria.gov.co En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7° del C.D.U.). En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren

iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 los afecte. 4ª ¿Cuál debe ser el término de duración de la Investigación Disciplinaria para los procesos en trámite, con investigación abierta antes de la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011?

RESPUESTA: El artículo 40 de la ley 153 de 1887 contiene una regla de hermenéutica que permite la aplicación ultraactiva de las normas de procedimiento derogadas: ARTICULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Sin embargo, dicha regulación no puede considerarse aplicable en materia disciplinaria por dos razones fundamentales: La primera, es que en materia disciplinaria se cuenta con un ordenamiento jurídico especializado que de manera precisa se refiere al tema. Ciertamente de la lectura del artículo 7° del Código Disciplinario Único se puede inferir que las normas procesales tienen un efecto general inmediato con la única excepción de que el propio legislador señale un régimen de transición exceptivo de dicha regla general: Artículo 7°. Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la

jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine. Así las cosas, como quiera que la misma ley 1474 no hizo excepción alguna a la regla general que rige lo concerniente a la vigencia de las normas referidas a la sustanciación y ritualidad de los procedimientos que modificó, mal puede entenderse que dicha vigencia queda condicionada a una regla expedida en tiempos en que prevalecía una concepción individualista del derecho. En segundo lugar, bajo el entendido de que las normas de procedimiento son neutras frente al derecho de defensa y que las actuaciones procesales en curso no son constitutivas de derechos consolidados, mal puede alegarse la seguridad Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12394 www.procuraduria.gov.co jurídica como argumento que pretenda la pervivencia de una regla procedimental claramente derogada. En sentir de este Despacho, nada pierde el investigado a quien se le inició una investigación con un término procesal que estando en curso resulta ampliado por el legislador. Al fin y al cabo, como ya quedó dicho, lo que no se podría variar por considerarlo integrante de su derecho sustantivo, es el término de prescripción de la acción. Finalmente, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e)

C-135-2011

JCNB/MDCR

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12394 www.procuraduria.gov.co