PGN - SUJETOS DISCIPLINABLES - Los servidores públicos, definidos como tales en el artícul

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Posibilidad de disciplinar a su representante legal Lo que determina la posibilidad de disciplinar al representante legal de una Sociedad de Economía Mixta, es el ejercicio de funciones públicas. Por lo tanto, a juicio de esta dependencia, será de vital importancia para determinar una presunta responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las sociedades de economía mixta, observar, y a la vez, verificar el contenido de los estatutos de éstas, en aras de precisar si quienes ostentan esta calidad en el ente descentralizado, ejercen funciones asignadas por la Constitución y la ley, y si desarrollan una función pública, que como lo ha indicado la guardiana de la Constitución, solamente el ejercicio de una función pública da lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares. En conclusión, cuando una sociedad de economía mixta ejerce la función contractual, el régimen de responsabilidad que por ello asumen es el disciplinario de los servidores públicos. En los demás casos, es decir, en actuaciones administrativas distintas de la contratación, el investigador disciplinario deberá darle el tratamiento de particular, de modo que deberá verificar si con la conducta cuyo alcance se verifica, desempeñó o no una función pública. SERVIDOR PÚBLICO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional SERVIDOR PÚBLICO-El código único disciplinario no derogó el numeral 2° del artículo segundo de la Ley 80 de 1993 No puede predicarse una derogatoria tácita, por parte de la Ley Disciplinaria, respecto del alcance de la normativa legal que en materia contractual define qué se entiende por servidor público. La condición de servidor público que en los numerales 2° y 1° del artículo

2° de la ley 80 de 1993, se predica de las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), no obstante estar restringida para los solos efectos de esta ley, es complementaria del artículo 25 del Estatuto disciplinario. El artículo 53 de la Ley Disciplinaria, deberá considerarse solamente en aquellos otros aspectos de la actuación administrativa que no tengan una regulación específica, caso en el cual se verificará si el particular ejerce o no una función pública. Téngase en cuenta, además, que hay un criterio de hermenéutica jurídica que impide considerar que el artículo 53 de la ley 734 de 2002, haya derogado tácitamente el numeral 2° del artículo 2° de la ley 80 de 1993: Las dos leyes tienen orbitas temáticas distintas, cada una de ellas inspirada por el principio de especialidad: La ley 80 de 1993 contiene las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y para ello determina quiénes son los destinatarios de sus prescripciones, como servidores públicos; la ley 734 al regular la responsabilidad disciplinaria de los servidores público y de los particulares que ejercen funciones públicas, precisando quienes, al encontrarse en la frontera de los dos conceptos, estima disciplinables. SUJETOS DISCIPLINABLES-Los servidores públicos, definidos como tales en el artículo 2° de la ley 80 de 1993, pueden ser disciplinables Se estima que, cuando los servidores públicos explicados en el artículo 2° de la ley 80 de 1993 actúan como contratistas del Estado, si se valen de tal condición a efectos de

suscribir convenios interadministrativos, por ejemplo, son sujetos disciplinables a la luz de la ley 734 de 2002. Inicialmente se podría considerar que si la calidad de Entidad Estatal y por ende de su representante legal como servidor público no fue la determinante para la celebración del contrato, se podría sustraer de la acción disciplinaria a aquéllos; esta situación es dable cuando se suscribe por conducto de su representante legal, un contrato con una entidad de las que habla el artículo 2° de la ley 80 de 1993, habiendo ésta participado previamente en un proceso de selección objetiva, tales como los de la licitación pública o selección abreviada, es decir, donde hubo pluralidad de oferentes en igualdad de condiciones (vgr., las Instituciones de Educación Superior cuando suscriben contratos de obra, tal y como lo explica el literal c) del artículo 4° de la ley 1150 de 2007). Sin embargo, la anterior exclusión del régimen disciplinario no es viable cuando la Entidad Estatal se vale precisamente de esta condición –de Entidad Estatal y por ende, de servidor público su representante legal-, a efectos de suscribir convenios o contratos interadministrativos, en los cuales, precisamente por virtud de tal circunstancia, se habilita acudir a su contratación de forma directa (norma ibídem). De otro lado, igualmente, es dable decir que la ley 80 de 1993 no distingue entre entidades estatales contratantes y entidades estatales contratistas, a efectos de regir las relaciones de los contratos estatales. Bogotá, 15 de julio de 2011 PAD

C-076-2011

Doctor

ANTONIO GÓMEZ MERLANO

Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal Presente.- Ref.: Su solicitud de concepto del 2 de mayo de 2011, radicación 145212

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pide usted conceptuar sobre lo siguiente: 1° “Es sujeto disciplinable el representante legal de una sociedad de economía mixta con participación del Estado mayor al 50% como servidor público, a la luz de la definición del numeral 2° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, o lo es como particular, en los términos del artículo 53 de la Ley 734 de 2002?” 2° “El artículo 53 de la Ley 734 de 2002 derogó tácitamente el numeral 2° del artículo segundo de la Ley 80 de 1993? 3° “Acerca del caso anterior, ¿Son sujetos disciplinables los servidores públicos, según la definición del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, cuando actúan como

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co contratistas del Estado? En caso que la respuesta sea afirmativa, ¿Ese contratista – servidor público debe acatar los principios y las prescripciones contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal y demás normas concordantes y reglamentarias? En primer lugar, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha establecido en la Resolución número 127

del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. 1° Respecto al primer tema de consulta, debo manifestarle que en concepto C143 de 2009, esta Oficina concluyó que lo que determina la posibilidad de disciplinar al representante legal de una Sociedad de Economía Mixta, es el ejercicio de funciones públicas. Se estima pertinente transcribir a continuación la conclusión a que entonces se llegó: “Por lo tanto, a juicio de esta dependencia, será de vital importancia para determinar una presunta responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las sociedades de economía mixta, observar, y a la vez, verificar el contenido de los estatutos de éstas, en aras de precisar si quienes ostentan esta calidad en el ente descentralizado, ejercen funciones asignadas por la Constitución y la ley, y si desarrollan una función pública, que como lo ha indicado la guardiana de la Constitución, solamente el ejercicio de una función pública da lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares”. En sentido contrario, pudiera hacerse ésta reflexión: Si el artículo 25 del Código Disciplinario Único, al determinar quiénes son destinatarios de la ley disciplinaria, empieza por mencionar a “los servidores

públicos aunque se encuentren retirados del servicio”, mal puede hacerse una interpretación restrictiva de dicho concepto condicionándolo, en el caso de las sociedades de economía mixta, solamente al evento en que ejercen funciones públicas, como se dejó expuesto, o a la aplicación a estas del derecho público, como tácitamente lo hace el artículo 53 del mismo Código. Con mayor razón, si tenemos en cuenta que el concepto de “servidor público” no tiene una definición legal específica en el derecho disciplinario, razón por la cual es válido entender que se puede traer a colación la norma constitucional y otras disposiciones legales como el artículo 2º de la ley 80 de 1993. Y es que el artículo 123 de la Constitución Política, en sus dos primeros incisos, ilustra el contenido del concepto que aquí nos interesa, en los siguientes términos: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. En este mismo orden de ideas, en el artículo 2° de la ley 80 de 1993 encontramos una explicación del concepto de servidor público: Lo son las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los

municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los ordenes y niveles. En este sentido, en al menos dos sentencias de la Corte Constitucional se le da al término “servidor público” empleado en el artículo 2° de la ley 80 de 1993, un alcance de carácter disciplinario: En la Sentencia C-230 de 1995, se lee: “3.1. La noción de servidor público en la ley de contratación estatal. El nuevo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contiene el conjunto de reglas y principios que deben observar las diferentes entidades estatales en la celebración y ejecución de los contratos que se requieren para el cumplimiento de los diferentes fines de utilidad pública e interés social. El Estatuto elimina la distinción entre contratos privados y contratos administrativos y la dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias contractuales e introduce la figura del contrato estatal, la cual le da una fisonomía clara y precisa al contrato de la administración, a su régimen jurídico y rescata para el Estado el principio de la autonomía de la voluntad, dentro de ciertos límites, pilar básico de la libertad contractual propia de las relaciones entre particulares. Como elementos esenciales de la contratación el Estatuto regula: los principios fundamentales que rigen la contratación, (transparencia, economía,

responsabilidad, etc.), la capacidad y calidad de los sujetos públicos y privados que intervienen en la contratación; las condiciones requeridas para la selección de los contratistas, la expresión del consentimiento de los contratantes, el objeto de la contratación, las formalidades y la forma exigidas para la celebración del contrato, el control en la ejecución del contrato, la terminación del contrato, las responsabilidades que para las partes se derivan del contrato y las soluciones extraprocesales y procesales ideadas para la solución de las controversias contractuales. Según lo anterior, un aspecto sustancial de un estatuto de contratación lo constituye la determinación de los sujetos públicos y privados que intervienen en la relación contractual; es asi como en el art. 2 de la ley 80 se hace, "para los solos Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co efectos de esta ley" una definición de las entidades estatales que pueden intervenir como sujetos, habilitados jurídicamente, en los procesos de contratación. Entre dichas entidades se incluyen "las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria". Como un aspecto consecuencial y para efectos de la responsabilidad que puede exigirse a los servidores públicos que intervienen en las operaciones contractuales la norma en cuestión define, igualmente para los efectos de dicha ley, qué personas naturales tienen la condición de servidores públicos. Por consiguiente, se

descarta la posibilidad de que el Estatuto, por la sola circunstancia de hacer la anotada definición, se pueda asimilar a un estatuto de la función pública. Resultaría un despropósito, por lo tanto, que alguien pretendiera utilizar la norma, no obstante su advertencia y las implicaciones que de su aplicación se derivan, para resolver situaciones de orden laboral administrativo, cuando resulta evidente que la ley 80 única y exclusivamente persigue establecer unas reglas y principios a los cuales deben someterse las "entidades estatales" en el ejercicio de la actividad contractual; reglas y principios que obedecen a la necesidad de lograr un manejo ágil, eficaz y pulcro de la contratación, mediante el establecimiento, entre otros mecanismos, de expeditos instrumentos de control y la consagración de un régimen especial de responsabilidad aplicable a quienes manejan por este medio recursos del Estado. El manejo e inversión de recursos estatales que se realiza a través de los instrumentos de la contratación administrativa, asi como la necesidad de exigir las consiguientes responsabilidades derivadas de las conductas irregulares o delictuosas de quienes tienen a su cargo el desarrollo de las operaciones contractuales de la administración, justifica plenamente la aplicación del estatuto no sólo a las denominadas entidades estatales en sentido estricto, que hacen parte del Estado, sino aquellos organismos sometidos a un régimen de derecho privado en los cuales aquél tenga una participación mayoritaria. Los principios de moralidad y eficacia que rigen la función administrativa también son aplicables en los casos en que el Estado, para alcanzar las diferentes finalidades de interés público o social, participa mayoritariamente mediante las diferentes formas de asociación (sociedades, fundaciones o asociaciones de

participación mixta) en la conformación de un patrimonio. De ahí, que deban idearse por el legislador los mecanismos que aseguren el buen manejo y la conservación de dicho patrimonio. A ello apuntan las distintas normas de la contratación que regulan la capacidad y calidad de los sujetos contratantes, las diferentes etapas de las operaciones contractuales, que controlan y aseguran el cumplimiento de las obligaciones contractuales y que estructuran los diferentes tipos de responsabilidad. Conforme a las consideraciones precedentes, es preciso concluir, que el alcance legal de la noción "servidor público", contenida en el aparte normativo acusado, no corresponde a una noción atributiva de una situación laboral dentro del régimen propio de la función pública, con respecto a quienes intervienen en la contratación, pues la intención del legislador fue la de vincular a las reglas propias de la contratación pública y al sistema de responsabilidad consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada, como empleado público o trabajador Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co oficial, y a quienes en calidad de representantes o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a entidades en las cuales el Estado tiene participación económica mayoritaria, y desarrollan actividades que contribuyen a la realización de un cometido estatal. Posteriormente, en la Sentencia C-949 de 2001, se volvió sobre el tema afirmando: “Uno de los aspectos fundamentales que debe determinar el legislador en ejercicio

de su libertad de configuración en materia de contratación estatal es el atinente al señalamiento de los sujetos que intervienen en la relación contractual. La Ley 80 de 1993, al definir este aspecto relaciona en su artículo 2° las entidades estatales que se sitúan en uno de los extremos de la relación contractual, en donde aparecen unas que tienen personería jurídica, y otras que si bien no la tienen, en virtud de estatuto contractual adquieren la capacidad para celebrar contratos. Pero como las entidades públicas no actúan por sí solas sino que requieren de personas naturales que las pongan en movimiento, los literales acusados establecen quienes tienen la denominación de servidores públicos para efectos de la contratación administrativa, a saber: ? Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a las entidades y organismos de que trata el artículo segundo de la Ley 80 de 1993 ? Los representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. ? Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Observa la Corte que la anterior clasificación no vulnera precepto alguno de la Carta, pues en primer lugar es razonable que el legislador haya tomado en cuenta un criterio orgánico-funcional -el ejercicio de funciones oficiales en las entidades estatales relacionadas en el artículo 2°-, con el objeto de determinar qué personas tienen la calidad de servidores públicos en materia de contratación estatal.

Y como los servidores públicos en su condición de tales se hacen responsables por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6° de la C.P.), el legislador, en desarrollo de lo dispuesto en el canon 124 Superior, ha expedido como mecanismo de protección del interés público distintos regímenes de responsabilidad como la ley penal que tutela bienes de interés general, el régimen disciplinario que se constituye en garantía y salvaguarda de la buena marcha de la gestión pública y la ley fiscal que ampara el patrimonio del Estado . 9 En este sentido, se concluye que la definición de servidor público que trae el artículo impugnado de ninguna manera pretende desconocer la que al respecto consagra el artículo 123 Superior, y menos aún disminuir la responsabilidad de los funcionarios que al servicio del Estado participan en los procesos de contratación Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co administrativa en contravención de lo dispuesto en los artículos 6° y 90 de la Carta, puesto que en ningún momento los apartes del texto cuestionado los exonera de la responsabilidad que les corresponde según la falta en que hayan incurrido al participar en el proceso contractual.”. (Las subrayas no corresponden a los textos originales) Ahora bien, en reciente pronunciamiento del que apenas se conoce el comunicado de prensa emitido el 4 de mayo del año en curso, la Corte Constitucional encontró válida la exclusión de las sociedades de economía mixta regidas por el derecho

privado, de la aplicación del régimen disciplinario previsto en la ley 734 de 20021. Se transcriben a continuación los apartes más relevantes de dicho comunicado de prensa: La Corte determinó que la exclusión de las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, de la aplicación del régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, no resulta contraria al artículo 123 de la Constitución Política. Advirtió que si bien la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas, no excluye a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado, el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. En otras palabras, el control disciplinario fue reservado por el constituyente, para quienes cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas. Al mismo tiempo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución, los empleados y trabajadores de las sociedades de economía mixta son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas clases de trabajadores, razón por la cual es menester analizar cada caso específico para determinar cuál es el régimen de los respectivos servidores o trabajadores, sin generalizar una conclusión y pretender derivar de ella una posición absoluta, como la que plantea la presente demanda. En el caso particular, la Corte observó que la propia redacción de la expresión acusada del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, advierte sobre la existencia de

excepciones, pues al dejar a salvo del régimen disciplinario a las sociedades de economía mixta “que se rijan por el derecho privado”, permite inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que tiene respaldo en el artículo 124 de la Carta, el cual confiere al legislador la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos “y la manera de hacerla efectiva”. De esta forma, el legislador puede establecer salvedades a las reglas de derecho privado que rigen a las sociedades de economía mixta. Así, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, tras señalar que estas sociedades desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, agrega “salvo las excepciones que consagre la ley”. En idéntico sentido, el artículo 461 del Código de Comercio establece que las sociedades de economía mixta, se sujetan a las reglas del derecho privado y la jurisdicción ordinaria, “salvo disposición legal en contrario”. A su vez, el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 establece 1 Sentencia C-338 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co una excepción al señalar que el régimen de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Esto implica que los

representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las sociedades de economía mixta en las que la nación o sus entidades posea el 90% o más de su capital social, se someten al “régimen e inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”. Este régimen especial tiene fundamento en el artículo 210 de la Constitución, que faculta al legislador para establecer la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas, de manera que al ejercer esa competencia, bien puede prever diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades. En estas condiciones, la Corte no encontró contradicción entre la expresión demandada y el artículo 123 de la Constitución, ni consideró que se deba entrar a analizar la violación del artículo 13 superior que, según la demandante, se presentaría por haberle conferido un trato diferente a las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, pues la condición de servidor público no apareja como inexorable consecuencia la aplicación del régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, dado que existiendo variedad entre los servidores públicos, así como distintos regímenes jurídicos en lo atinente a su responsabilidad, la asimilación de todos los servidores propuesta en la demanda, no ofrece el término de comparación adecuado para adelantar un juicio de igualdad. Por consiguiente, la expresión impugnada del artículo 53 del Código Disciplinario Único fue declarada ajustada a la Constitución, en el aspecto

examinado. Sin embargo, para este Despacho la postura interpretativa más reciente de la Corte Constitucional, no puede entenderse como la negación de una línea jurisprudencial que ha venido consolidándose y que se ratifica con la evolución que ha tenido la normatividad que rige el ejercicio de la actividad contractual regida por la ley 80 de 1993. Se advierte, al respecto, que en el Estatuto Anticorrupción que fuera sancionado el pasado 12 de julio y que próximamente será promulgado, se precisa que el régimen contractual de las sociedades de economía mixta en que la participación estatal sea mayor al 50% del capital social, es el de la ley 80 de 1993, con las normas que lo han modificado:

“ARTÍCULO 93. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS

INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. Modifíquese el artículo 14 de la ley 1150 de 2007, el cual quedará así: Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co

privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.” En conclusión, cuando una sociedad de economía mixta ejerce la función contractual, el régimen de responsabilidad que por ello asumen es el disciplinario de los servidores públicos. En los demás casos, es decir, en actuaciones administrativas distintas de la contratación, el investigador disciplinario deberá darle el tratamiento de particular, de modo que deberá verificar si con la conducta cuyo alcance se verifica, desempeñó o no una función pública. Téngase en cuenta que el “estatuto anticorrupción”, antes citado, modificó la redacción del artículo 53 de la ley 734 de 2002, quedando así: “El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o

señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. 2° No puede predicarse una derogatoria tácita, por parte de la Ley Disciplinaria, respecto del alcance de la normativa legal que en materia contractual define qué se entiende por servidor público. La condición de servidor público que en los numerales 2° y 1° del artículo 2° de la ley 80 de 1993, se predica de las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), no obstante estar restringida “Para los solos efectos de esta ley”, es complementaria del artículo 25 del Estatuto disciplinario. El artículo 53 de la Ley Disciplinaria, deberá considerarse solamente en aquellos otros aspectos de la actuación administrativa que no tengan una regulación Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 9 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co específica, caso en el cual se verificará si el particular ejerce o no una función

pública. Téngase en cuenta, además, que hay un criterio de hermenéutica jurídica que