PGN - SUJETOS DISCIPLINABLES - Según la jurisprudencia y doctrina

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Incumplimiento de las directrices y parámetros señalados en contrato COMPETENCIA-Para juzgar disciplinariamente a persona particular cuando ejerce transitoriamente función pública En aras a determinar la competencia de la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria, respecto a particulares, es necesario ante todo, examinar la clase de actividad que ejercen, esto es, si corresponde o no a la función pública, si es regulada por la ley o el reglamento, e igualmente, si es inherente a la naturaleza o esencia de la entidad.

CONSTITUCIÓN POLITICA-Conceptualización de función pública y servicio público/CONTROL DISCIPLINARIO-Para personas que no siendo servidores públicos, cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas El discurso de la Corte culmina con la conclusión de que no es posible asimilar en la Constitución los conceptos de función pública y de servicio público, pues la primera se manifiesta mediante mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio inherente a la autoridad del Estado, mientras que el segundo se manifiesta de manera principal en actividades de los particulares conforme al artículo 365 superior, en todo caso regulados, controlados y vigilados por el Estado con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). En criterio de la alta corporación judicial, el particular involucrado con la simple prestación de un servicio público, no se encontraría sometido al control de las autoridades disciplinarias, por cuanto, si bien está sujeto a la regulación y control del Estado para

asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo señala la Carta, no cumple una función pública objeto de control disciplinario, ya que para ello es necesario que dicha prestación involucre el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma. Sólo así habrá lugar a la aplicación de dicho régimen, en relación con el ejercicio de dichas potestades. El análisis de lo dicho por la Corte en las providencias señaladas, permite sostener que el control disciplinario está reservado en la Constitución para aquellas personas que, no siendo servidores públicos, cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas. Ello no implica de manera necesaria que el cumplir con estas funciones se pueda asimilar a prestar servicios públicos, ya que la Carta, según lo decanta la Corte, distingue ambas nociones. FUNCIÓN PÚBLICA-Puede ser cumplida por particulares La Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la Radicación No. 161-5135 exteriorización de las potestades inherentes al Estado- “que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-”; supuesto en el que necesariamente “la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una

habilitación expresa de la ley” (C-037/2003). CONTRATISTA-Aplicación de la ley disciplinaria Expresamente, sobre la aplicación de la ley disciplinaria a los contratistas, la citada Corporación recuerda que en varias de sus decisiones ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese sentido, no están sujetos a la ley disciplinaria, con relación a este criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280 de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último, únicamente podrían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Criterio, que se afirma, fue reiterado en sentencias C-286 de 1996 y C-563 de 1998, en las que además dio paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que les es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria. CONTRATO-Es uno de los instrumentos para asignar funciones públicas a los particulares En orden a lo anterior, como bien lo precisó la Procuraduría General de la Nación, al desatar un caso en donde se ventiló de igual forma la responsabilidad disciplinaria de un particular, dando alcance a la sentencia C-563 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, uno de los instrumentos para asignar funciones públicas a los particulares

es el contrato. CONTRATISTA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Si ejerce función pública está sujeto al derecho disciplinario Es claro que si un contratista de prestación de servicios, por virtud de dicho contrato entra a ejercer una función pública, éste debe ser sujeto pasible del derecho disciplinario en igualdad de condiciones que el resto de los particulares que sin suscribir contrato alguno están ejerciendo también función pública, pues el contrato no puede ser el elemento que permita excluirlos de ser sancionados disciplinariamente. FUNCIÓN PÚBLICA-A cargo de la Empresa Territorial para la Salud ETESA/EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-ETESA ETESA, hoy en liquidación, fue creada por la Ley 643 de 2001, [mediante la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar], como una empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud, con un objeto, «la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la 2 Radicación No. 161-5135 misma expresamente le fueron asignados y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad». La sede de sus negocios es la ciudad de Bogotá, D.C., pero podía adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA estaba a cargo de una Junta Directiva y un presidente. La Junta Directiva estaba integrada por el Ministro de Salud quien la presidía o el Viceministro de Salud como su delegado, cuatro (4) representantes de los alcaldes

designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud era agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Todo lo anterior, teniendo en cuenta que el monopolio al cual hace referencia la presente ley, conforme al artículo 1º, era «la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación». SUJETOS DISCIPLINABLES-Según la jurisprudencia y doctrina Para ser sujeto del derecho disciplinario, como claramente lo ha decantado la jurisprudencia y la doctrina, lo determinante no es la clase de vínculo que tenga una determinada persona – natural o jurídica - con el Estado, lo que realmente es significante y definitivo, es que la correlación laboral que se suscite, conlleve la transferencia de funciones, las que debe entenderse, no pueden corresponder a otras diferentes y/o distintas a las que motivaron la creación [esencia], verbi gratia, como sucede en el caso bajo examen, donde ETESA, a través de su Vicepresidencia Comercial se despojó de parte de sus funciones para la cual fue creada en virtud de la ley, para trasferirlas a un particular a través de un contrato de prestación de servicios.

INFORME DE LABORES-Consignar datos inexactos por parte del disciplinado Está plenamente demostrado que el disciplinado incurrió por lo menos en una de las irregularidades señaladas en los cargos, pues es evidente, que al haber consignado datos inexactos, en los informes que de acuerdo al objeto del contrato de servicios número 8000 0025 del 6 de febrero de 2008 debía presentar ante ETESA, manifiestamente desatendió las instrucciones o directrices contenidas en el acto contractual, que de otra parte, visto su objeto, no eran otras que las de apoyar a la Vicepresidencia Comercial en las actividades propias del proceso de control y seguimiento en los Departamentos de Putumayo y Cauca respecto de los operadores de juego de suerte y azar de competencia de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA – en virtud de lo dispuesto en la Ley 643 de 2001 y sus normas reglamentarias, para lo cual, además era su obligación presentar los reportes de sus labores para tomar las determinaciones respectivas y para hacer los pagos correspondientes como contraprestación de la labor efectuada. FUNCIÓN PÚBLICA-Presupuestos irremplazables En orden a lo anterior, de cara a las exigencias del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, no existe la menor duda, que los comportamientos imputados en los cargos al disciplinado 3 Radicación No. 161-5135 son antijurídicos, sencillamente, porque no fue la sola infracción formal al deber de acatar la Constitución y la ley, por el contrario, la evidencia muestra en todo momento un compromiso negativo para con los cánones de la eficiencia, la eficacia y la economía,

presupuestos irremplazables de la función pública; todo lo cual, se repite, sin que sea posible predicar la presencia de justificación alguna, a contrario censu, lo evidente es que de manera negligente se dejó de cumplir con funciones públicas, que en virtud de un contrato de prestación de servicios fueron asignadas a una persona particular, para el efecto el aquí disciplinado. SERVIDOR PÚBLICO-Inobservancia al deber de cuidado que debe imperar en quien ejerce labor pública Las pruebas aportadas al proceso, en especial el testimonio de la secretaria del disciplinado, lo que es coherente con las mismas explicaciones de éste, dan cuenta, que por lo menos lo ocurrido con respecto a los dos sellamientos en el Municipio de Bolívar, Departamento del Cauca, obedecieron a un error [secretarial] para el efecto, de mecanografía en la confección de los cuadros soportes de los informes que se elaboraron para ETESA; lo que debe registrarse, en principio conduce a tener que reconocer que en el actuar del agente Estatal, pudo haber una inobservancia al deber de cuidado que debe imperar en quien ejerce labor pública, en particular al momento de examinar la veracidad de los informativos previa la remisión a su destinatario, siendo que la responsabilidad a él encomendada, conforme al contrato de prestación de servicios, era suya e indelegable; más aún, cuando con la misma, se constituían los requisitos para obtener la contraprestación de la relación contractual. 4 Radicación No. 161-5135

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n°. 41

Radicación: 161 – 5135 (IUS 2011 – 102004)

Disciplinado: JOSÉ JAVIER AVILA VIVEROS.

Cargo y Entidad: Contratista de la Empresa Territorial para la

Salud – ETESA.

Quejoso: Anónimo Fecha queja: 16 de mayo de 2008

Fecha Hechos: 2007 y 2008

Asunto: Apelación fallo de primera instancia.

P.D. Ponente: Dra. MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ.

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 19 de mayo de 2011, por medio de la cual, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable al señor JOSÉ JAVIER AVILA VIVEROS, identificado con la cédula de ciudadanía número 10547.022 en su condición de persona particular en ejercicio de funciones públicas – contratista de la Empresa Territorial para la Salud ETESA – a quien en consecuencia sancionó con multa de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS PESOS ($6922.500) e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de un (1) año (fol. 595 y ss cuad. 3).

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de marzo de 2009, la Empresa Territorial para la Salud – ETESA – adscrita

al Ministerio de Protección Social, a través de la secretaria general de entonces, al evaluar la indagación preliminar dispuesta el 12 de mayo de 2008, por hechos relacionados con denuncias anónimas en contra del señor José Javier Ávila Viveros, por su gestión como contratista de la referida empresa en los Departamentos de Cauca y Putumayo, previo a considerar, que conforme al artículo 75 de la Ley 734 de 2002, es la Procuraduría General de la Nación la 5 Radicación No. 161-5135 competente para investigar a personas particulares disciplinables, dispuso abstenerse de continuar con las diligencias y en consecuencia ordenó su remisión, la que efectivamente se hizo el 24 de marzo de 2009 (fol. 207 cuad. 1 y 210 cuad. 2 en forma respectiva). El 27 de mayo de 2009, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor José Javier Ávila Viveros, destacando desde entonces, que conforme a la jurisprudencia constitucional, un particular es sujeto disciplinable siempre y cuando cumpla funciones públicas [criterio material. La función pública y el interés público a ella inherente], al cabo de lo cual, luego de haber practicado las pruebas allí dispuestas y en general después de acatar las exigencias de esta etapa procesal, el 23 de octubre de 2009 le formuló cargos con fundamento en el numeral 3º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, esto es, por haber desatendido las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la

función (fols. 241 a 248 cuad. 2). Notificado personalmente del auto de cargos formulado en su contra, el señor José Javier Ávila Viveros en su condición de disciplinado, a través de apoderado el 2 de diciembre de 2009 ofreció las explicaciones respectivas, ancladas precisamente en que la labor a cargo se hizo dentro de los límites del principio de legalidad, por cuanto no se excedió en las competencias, ni tampoco se extralimitó en el ejercicio de los derechos derivados de las mismas (fols. 353 a 393 cuad. 2). Ordenadas y practicadas las pruebas requeridas por la defensa en los descargos, amén de otras dispuestas de oficio, el 16 de septiembre de 2010 se dispuso el traslado para alegar de conclusión, frente a lo cual hubo pronunciamiento positivo por parte de la defensa el 8 de octubre de 2010 (fols. 498, 576, 582 y ss cuad. 2). El 19 de mayo de 2011, habiéndose surtido el procedimiento anterior, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable al señor JOSÉ JAVIER AVILA VIVEROS, en su condición de persona particular en ejercicio de funciones públicas – contratista de la Empresa Territorial para la Salud ETESA – a quien en consecuencia sancionó con multa de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS PESOS ($6922.500) e inhabilidad general para el ejercicio de

cargos y funciones públicas por el término de un (1) año (fol. 595 y ss). Enterado el señor José Javier Ávila Viveros de la decisión disciplinaria tomada en su contra, a través de apoderado el 17 de junio de 2011 interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 30 de junio del mismo año, según se analizó, por haber observado los requisitos legales establecidos en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002 (fols. 640 a 657 y 658 cuad. 3).

ll. PROVIDENCIA RECURRIDA

6 Radicación No. 161-5135 Como quedó establecido con anterioridad, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable al señor JOSÉ JAVIER AVILA VIVEROS, en su condición de persona particular en ejercicio de funciones públicas – contratista de la Empresa Territorial para la Salud ETESA – a quien en consecuencia sancionó con multa de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS PESOS ($6922.500) e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de un (1) año. Consideró la Delegada en su decisión, previa referencia a los antecedentes de la actuación hasta ahora surtida, a los cargos formulados y las explicaciones ofrecidas por el disciplinado, amén de los alegatos de conclusión, que conforme a las pruebas allegadas al proceso, el señor José Javier Ávila Viveros fue vinculado a ETESA a través de los contratos de prestación de servicios 70000022 de 30 de

julio de 2007 y 80000025 del 6 de febrero de 2008, el uno por cinco (5) meses y el segundo por ocho (8) meses, el último de los cuales fue objeto de declaratoria de caducidad el 24 de julio de 2008. Que a través de los referidos actos, al contratista le fueron transferidas funciones públicas a cargo de la contratante, en concreto de la Vicepresidencia Comercial, en los Departamentos de Putumayo y Cauca de conformidad con la Ley 643 de 2001, lo cual ocurrió por necesidades del servicio como quiera que la entidad no contaba con el personal suficiente. Estando en la ejecución del segundo periodo contractual, dijo, surgieron diversas quejas en contra del contratista – vía electrónica – acusándolo de estar requiriendo sumas de dinero a cambio de no hacer efectiva la función encomendada en el contrato; denuncia que al mismo tiempo exigía a ETESA la verificación de la situación en algunos establecimientos ilegales que funcionaban al parecer con la complicidad del agente estatal. Ante tal situación, explicó, ETESA efectivamente dispuso una comisión en los lugares indicados, pudiendo establecer entre otros, que algunas de las direcciones indicadas en las actas firmadas por el señor Ávila, no coincidían con la realidad, y que otros establecimientos con características de ilegales no fueron objeto de vigilancia por parte del implicado. Que en orden a lo anterior, resultaba evidente la desatención de las directrices o instrucciones contenidas en los contratos de conformidad con el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, insistió, precisamente en orden a haber constatado por parte de ETESA que los datos registrados por el disciplinado con ocasión de su labor

fueron inexactos sobre lugares visitados y en donde aparentemente selló algunas máquinas de juego; y tampoco realizó las visitas con eficiencia, omitiendo hacerlas en varios establecimientos que posteriormente fueron calificados como evasores y elusores, agregó. Dio alcance a los argumentos de la defensa, esto es: el implicado no es sujeto disciplinable por la naturaleza del vínculo con ETESA - prestación de servicios -; existió vulneración del debido proceso, por cuanto los cargos fueron formulados en una investigación fundada en queja anónima; la presencia de causales eximentes de responsabilidad; y vulneración al principio del non bis in ídem. Para concluir, respetando el orden temático, que conforme a la jurisprudencia y la doctrina, el contrato de prestación de servicios precisamente es una de las formas de transferir funciones públicas, y por tanto quien las ejerce, es sujeto disciplinable. 7 Radicación No. 161-5135 De otra parte, que la queja que dio origen a la acción disciplinaria no solaménte aludió a posibles hechos delictuosos como fue el requerir o recibir dinero con ocasión de la labor pública a cargo, sino además, al hecho que el disciplinado no realizó con la eficiencia y eficacia requerida el objeto contratado, verbi gratia, cuando dejó de practicar visitas a establecimientos ilegales o consignó datos inexactos; sin embargo, para zanjar el tema en discusión, el a quo puntualizó que a los organismos de control, les era dable investigar y definir todos y cado uno de los comportamientos de quienes ejercen función pública, con características de

irregulares. Se refirió también al contexto de la queja que generó la actuación disciplinaria, para puntualizar que si bien la misma fue anónima, al momento de ser remitida a la Procuraduría General de la Nación por parte de ETESA, estaba respaldada con elementos probatorios allegados por la entidad oficial, que claramente anunciaban la existencia de presuntas faltas disciplinarias, precisamente por los datos inexactos consignados por el disciplinado con respecto de la gestión pública a su cargo y, la falta eficiencia en su gestión, materializada en haber omitido realizar visitas y/o operativos a establecimientos que con posterioridad fueron catalogados como evasores y elusores. Sobre el mismo tema, dio alcance a cada una de las circunstancias fácticas que constituyeron la fuente de las imputaciones efectuadas en los cargos, verbi gratia, cuando se informó a ETESA de un operativo de cierre de establecimientos y sellamiento de maquinas en la ciudad de Popayán, cuando en verdad había ocurrido en el Municipio de Bolívar (Cauca); informes de acciones sobre establecimientos de juegos, con direcciones inexistentes; establecimientos declarados legales cuando posteriormente fueron encontrados evasores y elusores, entre otros, para concluir que los argumentos de la defensa, tales como errores en la digitación de la información, desconocimiento del área donde se efectuó la gestión, hurto de elementos con que se efectuaba la misma y amenazas, no eran suficientes para desnaturalizar el compromiso del agente del Estado con el derecho disciplinario, particularmente por la presencia de varias inconsistencias en la argumentación, que deslegitimaban su veracidad,

puntualizando, por ejemplo, que la denuncia presentada por el inculpado por hurto de elementos de trabajo y amenazas, no hubiese sido realizada inmediatamente y ante la autoridad del lugar de los hechos, y de igual forma, que se pretenda desconocer un hecho cierto, que ETESA haya oportunamente dado directrices en cuanto al deber de informar acerca de los inconvenientes surgidos en la labor. En cuando a la presencia de eximentes de responsabilidad en el proceso, fuerza mayor o caso fortuito, por la presencia de amenazas en contra del disciplinado y su familia con ocasión de la gestión a cargo, e insuperable coacción ajena o miedo insuperable por las mismas causas – amenazas – lo que se dice fue puesto en conocimiento de ETESA sin haber obtenido respuesta alguna y al parecer la causa de la declaratoria de caducidad del contrato, dijo el a quo que, ninguna de las hipótesis era admisible, pues en su concepto resultaba demasiado genérico cuando sin un hecho concreto se señala a la guerrilla, paramilitares y delincuencia común a los mismos dueños de los establecimientos, con un agravante, que los establecimientos que se dice visitados no existen, que los declarados legales posteriormente fueron encontrados evasores y elusores, sumada a que la única amenaza reportada por el agente del Estado, ocurrió en la ejecución del contrato celebrado en el año 2007 y el reproche versa para el efectuado en el 2008; de otra 8 Radicación No. 161-5135 parte, que en el proceso, no estaba probada una alteración de su estado emocional al punto de privarlo totalmente de sus posibilidades de actuar.

En cuanto a la otra postura defensiva, esto es, la presencia de la convicción errada e invencible en el actuar del disciplinado, bajo el presupuesto que obró de buena fe, dijo, que antes que poder dar crédito a dicha aseveración, lo cierto era que cualquier duda que hubiera tenido respecto a su función, tuvo múltiples oportunidades para aclararlas, antes que proceder a enviar informaciones inexactas a ETESA. Asimismo, frente a la presencia del non bis in ídem, también reclamado por la defensa del disciplinado, sobre la base que ETESA declaró la caducidad del contrato de prestación de servicios al inculpado y lo inhabilitó para contratar con el Estado, por lo que mal podría la Procuraduría imponerle multa e inhabilidad, dio alcance a la jurisprudencia para puntualizar que dicho fenómeno ocurre siempre y cuando haya identidad de causa, objeto y persona, señalando en todo caso, que la caducidad es una potestad de la administración ante la ocurrencia de algunos de los presupuestos establecidos en la ley para dar por terminado de manera unilateral un determinado contrato por afectación grave o directa de su ejecución, quedando ipso facto inhabilitado el contratista, circunstancia que señaló, es distinta a la que ocurre en el proceso disciplinario en la que el agente estatal tiene derecho a controvertir y aportar las pruebas que estime necesarias; la primera, sobreviene como sanción por el incumplimiento del contrato, en tanto la segunda emerge de la aplicación del derecho disciplinario. Así las cosas, analizó que los comportamientos atribuidos al disciplinado tienen la

connotación de gravísimos por exigencia de la misma ley, los cuales dijo, además fueron ejecutados con dolo, teniendo en cuenta la formación profesional del disciplinado [abogado], amén de la experiencia en el sector público, lo que le implicaba tener un panorama claro de cara a los deberes y obligaciones con respecto al contrato de prestación de servicios suscrito con ETESA y, desde luego, en cuanto a la función pública que de ello devino, lo que dijo, desatendió sin justificación alguna, cuando en sus informes consignó información inexacta y en general cuando su labor estuvo permeada por la falta de eficiencia y eficacia. Avocó el tema de la antijuricidad, para indicar que los comportamientos del disciplinado conllevaron a un desgaste institucional, precisamente por el sin número de quejas que se suscitaron a raíz de la actuación del agente estatal. Finalmente, atendiendo los criterios establecidos en la ley disciplinaria para esta clase de situaciones, entre ellos el elemento subjetivo y el perjuicio causado a la acción del Estado, concluyó que la sanción a imponer era la multa de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilidad por el término de un (1) año para el desempeño de empleos o funciones públicas.

lll. RECURSO DE APELACIÓN

9 Radicación No. 161-5135 Enterado de la decisión tomada en su contra, el disciplinado, a través de apoderado, presentó recurso de apelación, el cual sustentó insistiendo en lo que constituyeron los argumentos plasmados en los descargos, así:

1. El a quo en el fallo, no realizó un exhaustivo análisis de los argumentos presentados por la defensa en los descargos, tampoco frente a las pruebas, las cuales señaló, fueron practicadas parcialmente, lo que dijo, imposibilitó aclarar que el disciplinado jamás cumplió una función pública, bien por el vínculo contractual con ETESA, por el objeto o simplemente por la naturaleza de la empresa contratante. La ley define que los actos de inspección, vigilancia y control son actos de autoridad, que deben ser desempeñados por servidores públicos, dentro de los cuales no se encontraba el inculpado para el momento de los hechos.

2. Insistió que la queja que dio origen a la presente acción disciplinaria fue anónima, a la que además se le dio un alcance diferente, pues la misma hacía referencia a que el disciplinado recibió dinero a cambio de no cumplir con la función encomendada; de tal manera que al haber declarado improbada dicha circunstancia, el conducto procesal era el archivo, máxime, expresó, cuando el contrato en general fue ejecutado conforme a la ley, aceptando, que si existió algún tipo de incumplimiento, fue precisamente por circunstancias externas ajenas a la voluntad del contratista, con lo que manifestó, se descarta el dolo, y a lo sumo hubo culpa que habrá de probarse en el proceso.

3. Frente al incumplimiento del contrato, predicado en el fallo, bien porque los informes de visita resultaron inexactos sobre lugares visitados, o porque omitió realizarlas a establecimientos que después resultaron ilegales, señaló que ETESA

nunca dirigió un instructivo al inculpado que le dijera cuáles establecimientos estaban identificados como ilegales, por lo que debía buscarlos, dijo, dificultando el trabajo, más aún, cuando producto de la gestión el inculpado recibió amenazas, él y su familia, las cuales fueron conocidas por los directivos sin que haya existido protección de ninguna índole. Dijo que en el fallo era necesario tener en cuenta las pruebas de descargos, en particular los testimonios, los cuales eran claros y consistentes en demostrar la existencia de las amenazas, que conllevaron a la instauración de una denuncia ante la justicia penal, desde luego sin descartar el impacto psicológico, que entre otros lo llevó a salir del País. Dichas circunstancias impidieron el normal desarrollo del contrato, insistió, aclarando además que el error de digitación de la secretaria en los informes enviados a ETESA, resultan a todas luces irrelevantes, pues los mismos estaban sustentados en las actas que también eran reportadas a la estatal. Lo anterior, desencadenó que el disciplinado solicitara la terminación del contrato, lo que expresó, fácilmente había sido posible d