PGN - SUJETOS PASIVOS DEL GRAVAMEN - De la estampilla pro electrificación solo los señalad

FACULTAD DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Emisión de la estampilla pro electrificación rural no la de variar vigencia, destinación y sujeto activo AUTORIZACION LEGAL-A las Asambleas Departamentales para la emisión de la estampilla Pro electrificación rural/FACULTAD LEGAL DEL CONCEJO MUNICIPAL-Hacer obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales Teniendo en cuenta el contenido de los artículos 1° de la Ley 23 de 1986, 171 del Decreto 1222 de 1986 y el 1° de la Ley 1059 de 2006, la autorización otorgada a las asambleas departamentales para disponer la emisión de la estampilla Pro electrificación rural, en ningún momento habilita a la corporación pública del orden departamental para que asuma la facultad otorgada a los concejos municipales, en el artículo 4° de la Ley 23 de 1986, según la cual se faculta a los municipios para que, previa autorización de sus respectivas asambleas departamentales, hagan obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales. Por lo anterior, no es de recibo la justificación expresada por la recurrente consistente en que la expresión demandada es legal porque los municipios de Leticia y Puerto Nariño hacen parte de la jurisdicción del departamento del Amazonas, pues esta circunstancia no habilita a la Asamblea del Amazonas para desarrollar la facultad que por ley le fue conferida a los concejos municipales de hacer obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales. SUJETOS PASIVOS DEL GRAVAMEN-De la estampilla Pro electrificación solo los señalados en la ley

Tampoco es procedente afirmar que la Asamblea del Amazonas al señalar los sujetos pasivos de la estampilla está habilitada, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, para incluir dentro de los documentos gravados con la estampilla Pro electrificación rural los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no están exentas por ley; toda vez que es la misma ley que creó la estampilla la que otorga esa facultad a los concejos municipales, respecto de los actos municipales. AUTONOMÍA FISCAL DE LAS ASAMBLEAS-No es absoluto según jurisprudencia de la Corte Constitucional Adicionalmente, es importante observar que en los términos del artículo 287 de la Constitución Política, la autonomía fiscal de las asambleas no es absoluta sino derivada y se debe ejercer dentro de los parámetros que haya fijado el legislador. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA TERRITORIAL-Municipios facultados para gravar con la estampilla Pro electrificación rural Por lo expuesto, es dable concluir que la Asamblea del Amazonas a través de los actos acusados vulneró el artículo 287 de la Constitución Política referido al principio de autonomía territorial de los municipios de Leticia y Puerto Nariño, quienes por ley son los que tienen la facultad de gravar con estampilla Pro electrificación rural los contratos que se suscriban con los municipios. Al tiempo, se vulnera el artículo 4° de la Ley 23 de 1986, norma que otorga la mencionada facultad en cabeza de los concejos municipales. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18666 2 Concepto 114 2011-257827 Bogotá D.C., 26 de julio de 2011 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232700020090008401

Radicado: 18666

Asunto: Nulidad Ordenanzas 004/93, 060/95 y 003/06 AmazonasPro electrificación rural Actor: ANDRES MAURICIO MEDINA SALAZAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numeral 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano ANDRES MAURICIO MEDINA SALAZAR, obrando en su propio nombre, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que

se declarara la nulidad de la expresión “o con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no estén exentas por ley” del literal a) del artículo tercero de la Ordenanza 004 del 20 de abril de 1993 por la cual Expediente 18666 3 se autoriza la emisión de la estampilla Pro electrificación rural del Amazonas, modificado por los artículos 1° de la Ordenanza 060 de 10 de noviembre de 1995 y 1° de la Ordenanza 003 del 25 de abril de 2006, expedidas por la Asamblea Departamental del Amazonas. Estima el demandante que los actos acusados violan los artículos 1, 150 numeral 12, 287, 300 numeral 4 y 338 de la Constitución Política de Colombia; 175 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986 y 4 de la Ley 1059 de 2006. 2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010, declaró la nulidad de la expresión demanda, en cada una de las ordenanzas cuestionadas, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- Corresponde a la Sala decidir si las ordenanzas demandadas vulneran el principio constitucional de descentralización y autonomía territorial por cuanto gravan con el impuesto departamental contratos en los cuales no interviene el departamento sino los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no están exentas por ley. De acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C-538 de 2002, la autonomía fiscal para crear y reglamentar tributos departamentales de las Asambleas no es absoluta sino que deriva de los parámetros que le haya fijado el legislador. Así las

cosas, es procedente remitirse al texto de las normas que crearon la estampilla Pro electrificación rural. La Ley 23 de 1986, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Proelectrificación rural, estableció: “Artículo 1°. Autorízase a las asambleas departamentales, a los consejos intendenciales y comisariales, por el término de 20 años para disponer la emisión de la Estampilla Pro-Electrificación Rural, como recurso para contribuir a la financiación de esta obra en todo el país. (..) Artículo 4°. Facúltase a los concejos municipales, para que, previa autorización de sus respectivas asambleas departamentales, consejos intendenciales y comisariales, hagan obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales.” Expediente 18666 4 Del texto anterior, se extrae que el legislador autorizó a las asambleas departamentales para la creación de la estampilla y determinó la destinación de los recursos obtenidos a través de ella. De allí que pueda afirmarse que se trata de un impuesto de propiedad de los departamentos como lo señala el demandante. Del tenor del artículo 4°, se deduce que el legislador acató el principio de autonomía territorial de los municipios en cuanto que señala que los concejos municipales pueden hacer obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales. Para la Sala, la vulneración al principio de autonomía territorial de los municipios de Leticia y Puerto Nariño por parte de la Asamblea del Amazonas es ostensible dado que la asamblea desconoció que la posibilidad de gravar con la estampilla a los contratos celebrados por los municipios, solamente podía ser determinada por sus

concejos municipales, es decir, mediante acuerdo. De esta manera la Asamblea excedió su facultad impositiva al desconocer la autonomía de los municipios que se encuentran dentro de su ámbito territorial. 2.2.- Advierte la Sala que conforme al artículo 4 de la Ley 1059 de 2006, que extendió la vigencia de la estampilla, varió su destinación y amplió el sujeto activo dentro del cual no están incluidos los municipios; en concordancia con el artículo 175 del Decreto 1222 de 1986 (que define quienes son los funcionarios responsables de la imposición de la estampilla), el legislador da aplicación al principio de autonomía territorial en materia tributaria en cuanto que implícitamente está ligando el funcionario que firma el contrato (del orden departamental) con la obligación de imponer la estampilla. La ley no definió la totalidad de elementos que configuran el tributo defiriendo tal facultada a los departamentos y estableciendo parámetros que restringen el ámbito de las asambleas departamentales, dentro de los cuales se encuentra el que la estampilla debe ser impuesta en los actos en que intervienen funcionarios departamentales. Por lo tanto, este límite no puede ser desconocido por las asambleas extendiendo la imposición a actos distintos a los determinados en la ley. Expediente 18666 5 Para la Sala, además del principio de autonomía, se vulnera el principio de legalidad y de predeterminación del tributo, por parte de los actos acusados, frente a la Ley 1059 de 26 de julio de 2006 pues la asamblea no estaba facultada para gravar contratos celebrados por los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás

entidades de derecho público no exentas por ley que no fueran de orden departamental. 3.- La entidad demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo sustentado en los siguientes términos: Se debe tener en cuenta que los municipios de Leticia y Puerto Nariño hacen parte de la jurisdicción del departamento del Amazonas y por consiguiente son sujetos de las disposiciones acusadas, “en cuanto que no invadan la órbita de su autonomía y constitución legal”. La Asamblea, en acatamiento del artículo 338 de la Carta Política, señaló en la ordenanza los sujetos activos y pasivos de la estampilla Pro electrificación rural. Así las cosas, al reglamentar la estampilla no invadió la órbita ni la potestad tributaria de los municipios por cuanto éstos no pueden reglamentar tales tributos en su favor, pues han sido creados a favor de los departamentos, intendencias y comisarías. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis, la legalidad de la expresión “o con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no estén exentas por ley”, contenida en las Ordenanzas 004 del 20 de abril de 1993, 060 de 10 de noviembre de 1995 y 003 del 25 de abril de 2006, expedidas por la Asamblea Departamental del Amazonas, por las cuales se autorizó la emisión de la estampilla Pro electrificación rural del Amazonas. En los términos del recurso de apelación, se trata de definir si la Asamblea Departamental del Amazonas tenía facultad para incluir dentro de los documentos gravados con la estampilla Pro electrificación rural, los contratos celebrados por

Expediente 18666 6 personas naturales y jurídicas con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no están exentas por ley (diferentes a las de orden departamental). Acorde con lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Teniendo en cuenta el contenido de los artículos 1° de la Ley 23 de 1986, 171 del Decreto 1222 de 1986 y el 1° de la Ley 1059 de 2006, la autorización otorgada a las asambleas departamentales para disponer la emisión de la estampilla Pro electrificación rural, en ningún momento habilita a la corporación pública del orden departamental para que asuma la facultad otorgada a los concejos municipales, en el artículo 4° de la Ley 23 de 1986, según la cual se faculta a los municipios para que, previa autorización de sus respectivas asambleas departamentales, hagan obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales. Por lo anterior, no es de recibo la justificación expresada por la recurrente consistente en que la expresión demandada es legal porque los municipios de Leticia y Puerto Nariño hacen parte de la jurisdicción del departamento del Amazonas, pues esta circunstancia no habilita a la Asamblea del Amazonas para desarrollar la facultad que por ley le fue conferida a los concejos municipales de hacer obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales. 2.- Tampoco es procedente afirmar que la Asamblea del Amazonas al señalar los sujetos pasivos de la estampilla está habilitada, en los términos del artículo 338 de la

Constitución Política, para incluir dentro de los documentos gravados con la estampilla Pro electrificación rural los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no están exentas por ley; toda vez que es la misma ley que creó la estampilla la que otorga esa facultad a los concejos municipales, respecto de los actos municipales. Adicionalmente, es importante observar que en los términos del artículo 287 de la Constitución Política, la autonomía fiscal de las asambleas no es absoluta sino derivada y se debe ejercer dentro de los parámetros que haya fijado el legislador. Expediente 18666 7 Al respecto la Corte Constitucional, en la sentencia C-538 de 2002, consignó: “(…) La autonomía constituye el pilar a partir del cual los entes territoriales pueden alcanzar los fines asignados por el constituyente, al gozar de cierta capacidad jurídica de auto gestión política, administrativa y fiscal. Sobre esta última, la autonomía se traduce en el derecho en cabeza de los departamentos y municipios de administrar los recursos los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al tenor del artículo 287 de la Constitución. Sin embargo, por disposición del mismo precepto constitucional, dicha autonomía no es absoluta, pues se enmarca dentro de los límites de la Constitución y la ley, lo cual encuentra justificación en el hecho de que los departamentos y municipios carecen de la soberanía fiscal que ostenta de manera exclusiva el Congreso de la República” Por lo expuesto, es dable concluir que la Asamblea del Amazonas a través de los

actos acusados vulneró el artículo 287 de la Constitución Política referido al principio de autonomía territorial de los municipios de Leticia y Puerto Nariño, quienes por ley son los que tienen la facultad de gravar con estampilla Pro electrificación rural los contratos que se suscriban con los municipios. Al tiempo, se vulnera el artículo 4° de la Ley 23 de 1986, norma que otorga la mencionada facultad en cabeza de los concejos municipales. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que los cargos de la apelación no desvirtúan los fundamentos de la sentencia de primera instancia y por tal razón procede su confirmación. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado