PGN - SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO - De alumbrado público

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación oficial del impuesto de alumbrado público a la empresa Cenit Transporte y Logística IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Naturaleza y origen Lo primero que debemos señalar, es que el Impuesto de Alumbrado Público fue establecido por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, la cual facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos de tal impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó con la citada ley. Dicha tesis fue confirmada con la sentencia C-1055 de 2004, la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, al estudiar una presunta violación del artículo 338 de la Constitución Política. Igualmente, la sentencia C-035 de 2009, examinó la legalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, en razón a la presunta transgresión del principio de legalidad del tributo. La Corte Constitucional también ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las Ordenanzas o los Acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la autonomía tributaria de los entes territoriales

exige que la ley reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la constitución del tributo. De lo anterior, se despende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. El Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 11 de marzo de 2010, expediente 54001-23-31-000-2004-01079-02, C.P. Hugo Fernando Bastidas B., permitió a los municipios gravar con el impuesto al alumbrado público, solo si las empresas están domiciliadas en el ente territorial municipio que impuso el impuesto de alumbrado público. SUJETOS PASIVOS del impuesto de alumbrado público El Ministerio Público por intermedio de esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado comparte las recientes sentencias expedidas de la Sección Cuarta de Consejo de Estado, en el sentido que solo son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas domiciliadas en el municipio y que se beneficien directa o indirectamente del alumbrado público o que sean usuarios potenciales de este servicio. NULOS-Los actos administrativos demandados (…), pues el actor demostró que no cuenta con agencias ni sucursales en el municipio de San José de Cúcuta y menos aún que tal empresa este domiciliada en esa jurisdicción. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 USUARIO POTENCIAL-No cumple con la condición de ser usuario directo ni indirecto del mismo Concepto 058 2019 – 098176 Bogotá, D.C., Febrero 27 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 540012333000201700691 01 (Interno 23968)

Actor: CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE

HIDROCARBUROS S.A.S.

Demandado: Municipio de San José de Cúcuta Naturaleza del Negocio: Autoridades Municipales - Alumbrado Público Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., solicitó al Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que declarara: 1.1. Nula la Resolución 1973-16 del 6 de diciembre de 2016, expedida por la Coordinadora de Liquidación del Área de Gestión de Rentas e

Impuestos de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de San José de Cúcuta, mediante la cual se realizó la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público para el mes de octubre del año 2016, por valor de $110.312.640.oo, a la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., 1.2. Nula la Resolución 2028-16 del 29 de diciembre de 2016, expedida por la Coordinadora de Liquidación del Área de Gestión de Rentas e 3 Impuestos de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de San José de Cúcuta, mediante la cual se realizó la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público para el mes de noviembre del año 2016, por valor de $110.312.640.oo, a la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. 1.3. Nula la Resolución 1759 de 2017, expedida por la Coordinadora de Recursos Tributarios del Área de Gestión de Renta e Impuestos de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de San José de Cúcuta, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las Resoluciones 1973-16 y 2028 –de 2016. 1.4. Que a título de Restablecimiento del Derecho se declare que Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., no ostenta la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de San José de Cúcuta, razón por la cual no debe pagar suma alguna por este concepto y que se condene en costas a la Demandada.

2. DE LA DEMANDA.

Los hechos en que fundamento la demanda, así como las normas violadas y el concepto de violación se encuentran plasmados en el respectivo escrito, razón por la cual no serán nuevamente transcritos. Considera el actor la nulidad de los actos administrativos demandados porque el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, prohíbe a las entidades territoriales municipales gravar la explotación de los recursos naturales no renovable. Indica de la misma forma, que los actos administrativos están viciados de nulidad por indebida motivación, puesto que la entidad demandada no señaló, las razones por las cuales la sociedad CENIT es considerada sujeto pasivo del mencionado impuesto.

3. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de San José de Cúcuta se opuso a los cargos y pretensiones formuladas en la demanda y manifestó: 3.1. Que los actos administrativos demandados fueron debidamente motivados por la dependencia competente para expedirlos. 3.2. En cuanto a la aplicación de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 11 de marzo de 2010, considera que tal Corporación declaró ajustado a la Constitución y la Ley, el artículo 11 del Acuerdo

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 101 de 2002, bajo el entendido que grava con el Impuesto de alumbrado Público a las empresas cuyos oleoductos atraviesan los predios de ese municipio y se les liquida el tributo, siempre y cuando

sea en dicho municipio.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 20 de junio de 2018, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, sin condenar en costas y señalando: 4.1. En lo concerniente a la naturaleza del impuesto de alumbrado público y luego de analizar las disposiciones de su creación (Ley 97 de 1913 y 84 de 1915), así como la regulación municipal establecida en el Acuerdo 040 de 2010, considera que el hecho generador esta dado en relación a la prestación del servicio de alumbrado público, directa o indirectamente, a la colectividad residente en dicho Municipio, pues los demás son receptores ocasionales. 4.2. Aclara sin embargo, que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, debe entenderse como referente a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del municipio de Cúcuta, pero que además residen en esta localidad, determinando que así la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política. Hace notar igualmente, que los Acuerdos 101 de 2002, 030 de 2005 y 040 de 2010, regularon en forma idéntica el impuesto de alumbrado público. 4.3. Así mismo y luego de analizar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad actora encuentra que tal sociedad

esta domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C., y que no cuenta con sucursales en el municipio demandado, motivo por el cual no reside en tal municipio, por el cual no puede ser sujeto pasivo del señalado

impuesto. 4.4. Que siguiendo la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la imposición del gravamen de alumbrado público está condicionada a que las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables cuenten con establecimientos dentro de la jurisdicción del municipio demandado, ya que solo así pueden ser considerado usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, pues de lo contrario no hacen parte de la colectividad que reside en el municipio. 4.5. Con base en lo anterior, la Sala del Tribunal Administrativo de Norte de Santander concluyó que cuando la parte demandada cuente con 5 oleoductos que atraviesan los predios ubicados en el municipio, ello no basta para que su propietario sea considerado como sujeto pasivo del impuesto, como quiera que también el municipio debe demostrar que la empresa propietaria reside o se encuentra establecida en la jurisdicción del ente territorial, hecho que fue desvirtuado por el actor.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA.

Mediante escrito radicado por el apoderado del municipio de San José de Cúcuta, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Que la empresa actora al ser propietaria del oleoducto se beneficia del municipio de Cúcuta al pasar el tubo por su jurisdicción, motivo por el cual debe regirse por la normatividad de dicho municipio, es decir, por el Estatuto Tributario Municipal.

5.2. Que Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. al no tener oficinas en la ciudad de Cúcuta fue tenida en cuenta como “usuaria potencial”, razón por la cual debe colaborar con el sostenimiento y expansión del servicio de alumbrado público. 5.3. Que la empresa actora al ser una compañía de propiedad (100%) de ECOPETROL, la cual posee empleados, oficinas y opera en la ciudad de Cúcuta desde la sede de la Petrolera Estatal por lo tanto es usuaria potencial y todo usuario potencial debe ayudar con el sostenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, o si por el contrario el municipio de Cúcuta, los expidió sin el fundamento legal para ello, o sobrepasando sus facultades tributarias. Al respecto

debemos manifestar lo siguiente:

1. Con relación a la naturaleza y origen del impuesto de alumbrado público y de las condiciones para ser catalogado como sujeto pasivo del mismo.

Lo primero que debemos señalar, es que el Impuesto de Alumbrado Público fue establecido por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, la cual facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos de tal impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

6 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó con la citada ley. Dicha tesis fue confirmada con la sentencia C-1055 de 2004, la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, al estudiar una presunta violación del artículo 338 de la Constitución Política. Igualmente, la sentencia C-035 de 2009, examinó la legalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, en razón a la presunta transgresión del principio de legalidad del tributo. La Corte Constitucional también ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las Ordenanzas o los Acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige que la ley reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la constitución del tributo. De lo anterior, se despende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se

confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. El Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 11 de marzo de 2010, expediente 54001-23-31-000-2004-01079-02, C.P. Hugo Fernando Bastidas B., permitió a los municipios gravar con el impuesto al alumbrado público, solo si las empresas están domiciliadas en el ente territorial municipio que impuso el impuesto de alumbrado público. El Ministerio Público por intermedio de esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado comparte las recientes sentencias expedidas de la Sección Cuarta de Consejo de Estado, en el sentido que solo son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas domiciliadas en el municipio y que se beneficien directa o indirectamente del alumbrado público o que sean usuarios potenciales de este servicio. En desarrollo de tal jurisprudencia, el Consejo de Estado señaló lo que se entiende por “usuarios potenciales del alumbrado público”, definiéndolos como todo sujeto que forma parte de la colectividad y que reside en determinada jurisdicción territorial. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada no considera que por el hecho de que pase un tubo (oleoducto) por una jurisdicción municipal, ello implique que su propietario este domiciliado o residenciado en ese municipio y por ende sea beneficiario directo, indirecto o potencial del servicio de alumbrado público, generando el pago del mencionado tributo o constituyendo a tal propietario en sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. 7 Con base en el anterior argumento, esta Agencia del Ministerio Público también

comparte la posición del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido que se deben declarar nulos los actos administrativos demandados, pues el actor demostró que no cuenta con agencias ni sucursales en el municipio de San José de Cúcuta y menos aún que tal empresa este domiciliada en esa jurisdicción. Al no estar domiciliada la empresa en el municipio no puede ser sujeta del impuesto de alumbrado público como lo pretendió el municipio de San José de Cúcuta, pues no cumple con la condición de ser usuario directo ni indirecto del mismo o usuario potencial. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida 20 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y en consecuencia confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co