PGN - SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO - Empresas que desarrollan actividades de transmisión,

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recurso de reconsideración SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO-Empresas que desarrollan actividades de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica Al respecto, esta agencia del Ministerio Público considera de suma importancia precisar que el ICA recae sobre actividades industriales, comerciales y de servicios, conceptos dentro de los cuales no tiene cabida la propiedad de obras para generación de energía eléctrica. Observa este despacho que el artículo 7° de la ley 56 de 1981 estableció de manera especial que las empresas propietarias de plantas de generación, cuando las obras entren en operación, pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. La vigencia de la referida norma fue ratificada por el numeral 1° del artículo 51 de la ley 383 de 1997, que regula el impuesto de industria y comercio de las empresas prestadoras de servicios públicos. El Consejo de Estado ha señalado en reiteradas oportunidades que la generación de energía eléctrica es una actividad industrial y que tratándose de las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, el impuesto de industria y comercio está regulado por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 y no por la ley 14 de 1983. ACTIVIDAD GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA-La norma aplicable para la liquidación del ICA es la especial, es decir la Ley 56 de 1981 Siendo la demandante propietaria de las obras generadoras de energía eléctrica, la norma aplicable para la liquidación del ICA es la especial, es decir la Ley 56 de 1981. Por

lo tanto, prospera el cargo contra la sentencia de primera instancia. Es decir, que la entidad municipal pretende gravar a la empresa demandante, por las referidas actividades, en los términos de la Ley 14 de 1983, lo cual no es posible; primero, por la calidad de propietaria de las plantas generadoras por lo que amerita el trato especial de la Ley 56 de 1981 y segundo, porque las actividades a que aluden los actos demandados, son complementarias de la actividad de generación de energía (industrial), la cual ya fue liquidada por EPM, siguiendo los lineamientos de la Ley 56 de 1981, como corresponde. Por lo anterior, es claro que a la empresa demandante, como propietaria de obras para generación de energía eléctrica, se le aplica la Ley 56 de 1981 sobre los ingresos percibidos por las actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias que realice en el municipio de Gómez Plata. Concepto 012 2010-398358 Bogotá, D.C., 18 de enero de 2011 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18401 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 05001233100020050770801

Radicado: 18401

Asunto: IMPUESTO INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor : EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES A continuación el Ministerio Público procede a resumir los hechos narrados por la demandante: 1.- El municipio de Gómez Plata, el 26 de febrero de 2004, remitió a las Empresas Públicas de Medellín, emplazamiento para corregir por inexactitud la declaración de industria y comercio por el año gravable 2001, al considerar que para la liquidación del impuesto no debió aplicar la Ley 56 de 1981, sino la Ley 14 de 1983. 2.- El Tesorero Municipal de Gómez Plata, remitió a la sociedad el Requerimiento Especial 001 de 21 de julio de 2004, proponiéndole modificar la declaración privada de 2001; acto al cual la sociedad dio respuesta oponiéndose al mismo. Expediente 18401 3 3.- El 15 de febrero de 2005, el Tesorero Municipal de Gómez Plata – Antioquia, a

través de la Liquidación Oficial 001, modificó la liquidación privada de industria y comercio correspondiente al año gravable 2001. 4.- Contra la anterior liquidación, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto por la Administración mediante la Resolución 066 del 10 de junio de 2005, confirmando la liquidación en todas sus partes. 5.- Las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., a través de apoderado judicial, demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 001 del 15 de febrero de 2005 y de la Resolución 066 del 10 de junio de 2005, actos mediante los cuales el Tesoro Municipal de Gómez Plata le modificó la liquidación privada de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2001. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara en firme la declaración de corrección de industria y comercio presentada el 27 de marzo de 2004, por el año gravable 2001 (ingresos - base 2000). 6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 26 de marzo de 2010, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- El artículo 33 de la Ley 14 de 1983, define como base gravable del ICA el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, por el ejercicio en forma directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios, en la respectiva jurisdicción municipal.

Por lo anterior, no hay duda de que las autoridades municipales profirieron correctamente los actos administrativos porque hicieron referencia al año gravable 2001 Expediente 18401 4 6.2La liquidación del Impuesto de Industria y Comercio por las actividades realizadas por EMPESP, en jurisdicción del municipio Gómez Plata, con fundamento en la Ley 56 de 1981 por actividades de generación de energía eléctrica, es el aspecto principal de controversia. Ahora bien, las normas citadas tanto por una como por la otra parte son las siguientes:  La Ley 14 de 1983. La Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones ”, reguló en el capítulo II el Impuesto de Industria y Comercio determinando que recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio (art. 32), que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, sea que se cumplan ocasional o permanentemente, en establecimiento de comercio o sin él. Según esta norma, el ICA se liquida, como ya se explicó, tomando como base “el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior…”  Ley 56 de 1981. Por su parte, la Ley 56 de 1981 expedida en fecha anterior de la Ley 14 de 1983 “por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y

servidumbres de los bienes afectados por tales obras”, dictaminó: “Artículo 7º. Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. (…)” Expediente 18401 5 Evidentemente, la liquidación del ICA tomando como base la Ley 14 de 1983, resulta más beneficiosa para las entidades territoriales, toda vez que toma en cuenta los ingresos brutos percibidos por el contribuyente en el año gravable, en tanto que a las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica les resulta económicamente de mayor beneficio la liquidación del ICA con sujeción a los parámetros establecidos por la Ley 56 de 1981. Al respecto, la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad del literal a) del artículo 7º de la ley 56 de 1981, norma que superó el control constitucional resuelto en la sentencia C-486 del 2 de octubre de 1997, consignó que la Ley 56 de 1981 tiene un contenido de carácter especial y que la Ley 14 de 1983 es de carácter general; que la primera, regula el impuesto de industria y comercio con el que se grava la propiedad de obras para la actividad de generación y transmisión

de energía eléctrica, mientras que la segunda regula en forma genérica el impuesto de industria y comercio con el que se gravan las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. Igualmente, resaltó la Corte, que ambas normas conservan plena vigencia y que todas las electrificadoras, distribuidoras y comercializadoras pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con la Ley 14 de 1983, mientras las entidades propietarias de las obras públicas para la generación de energía eléctrica cubren el impuesto según lo previsto en el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. A modo de conclusión de lo afirmado por la Corte, la Sala extracta las siguientes ideas:  No son incompatibles los artículos 33 de la ley 14 de 1983 y 7º de la Ley 56 de 1981. Las dos leyes regulan aspectos diferentes y mantienen su vigencia plena.  Muy a pesar de que tanto la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 regulen el impuesto de industria y comercio, lo hacen desde dos puntos de Expediente 18401 6 vista diferentes, manteniendo una y otra regulación plena vigencia, con lo cual se tiene: A) El municipio de Gómez Plata puede establecer el ICA creado por la Ley 56 de 1981, artículo 7º, para gravar la propiedad de las obras, limitada a $5 pesos anuales por cada kilovatio instalado en la central generadora. Con dicha regulación, el impuesto de industria y comercio es un impuesto a la propiedad, el hecho imponible es la posesión económica del bien y el hecho generador es la

titularidad del bien. En tanto que el ICA regulado por la Ley 14 de 1983, es un impuesto al gasto que se asemeja al impuesto general a las ventas. Luego, el hecho imponible es el consumo y el hecho generador son los ingresos por ventas brutas globales en el respectivo período fiscal. B) El Municipio de Gómez Plata tiene un crédito fiscal por concepto de ICA, bajo los parámetros de la Ley 14 de 1983, respecto de la EMP ESP, tomando como base los ingresos brutos percibidos durante el año gravable 2001 en su jurisdicción territorial, por las actividades de carácter industrial, comercial o de servicios que hubieren realizado, el cual debió ser cubierto durante la vigencia fiscal 2002. La contribuyente no ha objetado las cifras tomadas en cuenta por el municipio de Gómez Plata, lo que releva a la Sala de profundizar en su desglose, por lo que se dirá simplemente que el cargo no prospera. 6.3.- Normatividad aplicable a la liquidación del tributo por otras actividades realizadas por la EPM ESP, que no son de generación de energía eléctrica. Ya se dejó dilucidado que la Ley 56 de 1981 estableció un impuesto a la propiedad de las obras públicas de generación de energía, que no toma en cuenta los ingresos brutos del sujeto pasivo de la obligación tributaria, como lo apreció la Corte Constitucional en el fallo examinado. Expediente 18401 7 Así las cosas, de acogerse a nivel municipal la hipótesis del ICA de la Ley 56, el crédito fiscal surge sin que en modo alguno la entidad propietaria de las obras

pueda excusarse en un momento dado aduciendo que por las mismas no ha percibido ningún ingreso, por supuesto que sin perjuicio de que las entidades propietarias pagarán ese impuesto únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación. En los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el ICA lo pagan las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica; con todo lo cual se advierte que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 no hizo sino repetir las mismas disposiciones de la Ley 56 de 1981, sin agregar nada nuevo. De manera que los cargos por capacidad, por uso y por frecuencia, en tanto impliquen ingresos a la contribuyente, percibidos durante el año gravable 2001, deben ser gravados con el impuesto de industria y comercio al tenor de lo normado por la Ley 14 de 1983. 6.4.- La supuesta violación de los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario al haber delegado el municipio las actividades de fiscalización en contratistas privados, no procede porque al plenario no milita medio acreditativo que le de fuerza. Se permite observar la Sala, que se trató de una afirmación carente de sustentación que muy sintéticamente se presentó en la demanda pero en la que con posterioridad la entidad demandante no insistió. Por otra parte, no tiene presentación que se pretenda que los entes territoriales del nivel municipal no puedan asesorarse con contratistas privados, cumpliendo, claro está, la totalidad de las disposiciones del estatuto contractual, para recibir capacitación sobre temas tan complejos, como, sin lugar a duda, lo es que se

refiere al tributo local examinado. 7.- Empresas Públicas de Medellín E.P.S., mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: Expediente 18401 8 7.1.- La recurrente no está de acuerdo con la consideración de la Sala en cuanto a que Empresas Públicas de Medellín, está obligada a pagar al Municipio de Gómez Plata el impuesto de ICA por la Ley 56 de 1981, por ser propietaria de plantas de generación de energía y por la Ley 14 de 1983, por capacidad, uso y frecuencia, porque el Municipio de Gómez Plata no puede escoger entre la aplicación de la Ley 56 o la Ley 14 para gravar a EPM, pues por Acuerdo Municipal acogió la Ley 56 de 1981. Adicionalmente, la generación de energía es una actividad industrial y debe ser gravada con el ICA determinado en la Ley 56 de 1981. Así lo ha reiterado el Consejo de Estado al destacar que el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 “dispone un tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica como actividad gravada y dejando en claro que recae sobre el propietario de las obras, pero ello no quiere decir que la Ley 56 de 1981 haya creado un impuesto diferente que grava “la propiedad” de las plantas de energía eléctrica” (C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente 16987). Asimismo, de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, la generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º

de la Ley 56 de 1981. Esta norma ratifica la anterior, haciendo explícita la voluntad del legislador para que el impuesto de industria y comercio de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, no se regule por la Ley 14 de 1983, sino por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Por lo tanto, la Ley 56 de 1981 no puede aplicarse en forma concurrente con la Ley 14 de 1983, dado que en lo relativo a la generación de energía eléctrica, la Ley 56 es norma especial y aplicable de manera prevalente, porque la actividad que se grava no es la de servicios, ni la comercial, sino la de generación de energía eléctrica que es una actividad industrial. El Consejo de Estado así lo ha reiterado en sus últimos fallos sobre el tema (sentencia de 6 de marzo de 2003, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa), en la que ha concluido: Expediente 18401 9 “Para el caso de entidades propietarias de generadoras de energía, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 en los términos que acaban de analizarse,- Es pertinente advertir que las empresas que realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 14 de 1983, mientras que las entidades propietarias de las obras para la generación de energía la cancelan de acuerdo con la previsto por el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981.- En el anterior sentido,

se aclara y modifica la jurisprudencia de la Sección, que en ocasiones anteriores, a pesar de reconocer la vigencia de la Ley 56 de 1981 y que no es incompatible con la Ley 14 de 1983, consideró que la primera grava la propiedad de obras para la generación de energía, mientras la segunda las actividades de producción y transformación de energía. Como ya se indicó, la “propiedad” es una circunstancia ajena al hecho generador del impuesto de industria y comercio”. Posteriormente, el 11 de septiembre de 2006, el Consejo de Estado reiteró esta jurisprudencia, señalando expresamente que solo es aplicable la Ley 56 de 1981 a la determinación del impuesto de industria y comercio a las empresas propietarias de las obras para generación de energía. Es así como el Consejo consignó: “… En consecuencia fue explícita y clara la voluntad del legislador en el sentido de que el impuesto de industria y comercio para las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, se regule por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y no por la Ley 14 de 1983. La Ley 383 mantiene, entonces, el régimen de la Ley 56 de 1981, vigente en ese momento, que rigió sin interrupciones, aun después de proferida la Ley 14 de 1983”.- “ En síntesis, existe una norma especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, como actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, cuando la misma es realizada por las entidades propietarias de las obras de generación de energía eléctrica, cual es el artículo 7

de la Ley 56 de 1981. De acuerdo con dicho precepto legal, el sujeto activo del impuesto es la entidad propietaria de la obra; el sujeto pasivo, en general, el municipio en donde se encuentra la planta generadora; la base gravable, cada kilovatio instalado en la central generadora y la tarifa cinco pesos anuales por kilovatio, cifra que se reajusta anualmente…”. A la fecha, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha cambiado y se ha reiterado mediante sentencia del 6 de agosto de 2009, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente 18401 10 7.2.- Por lo anterior, es preciso concluir, contrario a lo señalado por el Tribunal de Antioquia en la sentencia que se apela, que el Municipio de Gómez Plata no está en capacidad jurídica de liquidar a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., el impuesto de industria y comercio según los mandatos de la Ley 14 de 1983, pues es claro que la norma aplicable a esta liquidación es la especial que contiene la Ley 56 de 1981, norma ésta que contiene todos los elementos del tributo de industria y comercio y que es aplicable a las entidades propietarias de las obras para generación de energía en forma prevalente, por tratarse, de una norma especial. 7.3.- En relación con la adición de ingresos que pretende el municipio de Gómez Plata frente a los ingresos obtenidos por concepto de cargos por capacidad y cargos por regulación de frecuencia AGC, se reiteran los argumentos de la demanda, consistentes en que los ingresos por estos cargos hacen parte de la

generación misma, por lo tanto no se trata de ingresos por otros servicios, como lo ha entendido el municipio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 001 del 15 de febrero de 2005 y de la Resolución 066 de 10 de junio de 2005, actos mediante los cuales la Administración Municipal de Gómez Plata - Antioquia, modificó la liquidación privada de la declaración de industria y comercio correspondiente al año gravable 2001, presentada por las Empresas Públicas de Medellín ESP, por considerar que la empresa debió liquidar el ICA en los términos de la Ley 14 de 1983 y no, como lo hizo, siguiendo los parámetros del artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad de la entidad demandada, en los siguientes términos: Expediente 18401 11 1.- Manifiesta la entidad recurrente que la Ley 56 de 1981 no grava la propiedad de las plantas de energía eléctrica sino que dispone un tratamiento especial del ICA que recae sobre los propietarios de las obras. Al respecto, esta agencia del Ministerio Público considera de suma importancia precisar que el ICA recae sobre actividades industriales, comerciales y de servicios, conceptos dentro de los cuales no tiene cabida la propiedad de obras para generación de energía eléctrica. Observa este despacho que el artículo 7° de la ley 56 de 1981 estableció de manera especial que las empresas propietarias de plantas de generación, cuando

las obras entren en operación, pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. La vigencia de la referida norma fue ratificada por el numeral 1° del artículo 51 de la ley 383 de 1997, que regula el impuesto de industria y comercio de las empresas prestadoras de servicios públicos. Teniendo en cuenta los mencionados preceptos, el Consejo de Estado1 ha señalado en reiteradas oportunidades que la generación de energía eléctrica es una actividad industrial y que tratándose de las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, el impuesto de industria y comercio está regulado por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 y no por la ley 14 de 1983.2 Igualmente, al considerar que los acuerdos municipales no podían gravar esta actividad industrial teniendo en cuenta la Ley 14 de 1983, advirtió que quienes realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean realizadas por entidades propietarias de las obras para la generación de energía eléctrica, mientras que cuando no sean propietarias lo cancelan de acuerdo con lo previsto por la Ley 14 de 1983. 1 Sentencias del 6 de julio de 2006, M. P. Dra. Ligia López D., expediente 14384; 17 de noviembre de 2006,

M. P. Dr. Juan A. Palacio H., expediente 15274; 11 de septiembre de 2006, M. P. Dr. Héctor J. Romero D.,

expediente 14043. 2 Sentencia del 26 de octubre de 2006, expediente 14921. Expediente 18401 12 Es así, como en sentencia de 28 de mayo de 2009, el Consejo de Estado consignó: “Para la Corte Constitucional, tanto el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 conservan plena vigencia porque la última es una norma general que regula el impuesto de Industria y Comercio, el cual recae sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, mientras la primera consagra una regla especial a la actividad de generación de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras para ese fin. (…) Como ha señalado esta Sala, el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 regula un aspecto especial del impuesto de industria y comercio, relacionado con las empresas generadoras de energía eléctrica, sin que se contraponga a la regulación general del tributo contenida en la Ley 14 de 1983. Con base en el fallo de exequibilidad a que se ha hecho referencia, no existe derogatoria del literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981, pues “se trata de normas que regulan el impuesto de industria y comercio, una en forma general y la otra especial”. (…) El literal a) de la norma transcrita dispone un tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, como actividad gravada, dejando en claro que recae sobre el propietario de las obras, pero ello no quiere decir que la Ley 56 de 1981 haya creado un impuesto diferente que grava la “propiedad” de las plantas de generación de energía eléctrica.

Es de la naturaleza del impuesto de industria y comercio gravar la realización de determinadas actividades dentro de la jurisdicción de un municipio. La “propiedad” es un elemento ajeno a dicho tributo, el cual tiene en cuenta como base de capacidad contributiva los ingresos provenientes del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios. (…) En conclusión, el literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981 no grava la “propiedad”, sino la actividad industrial de generación de energía eléctrica, regulando de manera especial el tratamiento del impuesto de industria y comercio para los propietarios de obras de generación, a quienes se les aplica esta disposición. (…)”3 Por lo anterior, siendo la demandante propietaria de las obras generadoras de energía eléctrica, la norma aplicable para la liquidación del ICA es la especial, es decir la Ley 56 de 1981. Por lo tanto, prospera el cargo contra la sentencia de primera instancia. 2.- En el caso que nos ocupa, a través de los actos demandados, el municipio de Gómez Plata pretende que, para efectos del impuesto de industria y comercio, la actora como propietaria de una planta de generación de energía, pague por 3 Sección Cuarta, Expediente 16987, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo Expediente 18401 13 actividades de servicio (distribución, cargos por capacidad y cargos por uso), independientemente de la actividad industrial de generación. Es decir, que la entidad municipal pretende gravar a la empresa demandante, por las referidas actividades, en los términos de la Ley 14 de 1983, lo cual no es posible; primero, por la calidad de propietaria de las plantas generadoras por lo

que amerita el trato especial de la Ley 56 de 1981 y segundo, porque las actividades a que aluden los actos demandados, son complementarias de la actividad de generación de energía (industrial), la cual ya fue liquidada por EPM, siguiendo los lineamientos de la Ley 56 de 1981, como corresponde. Es importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se ha pronunciado la Corporación en los siguientes términos: “En sentencia que ahora se reitera la Sala precisó que el impuesto de industria y comercio sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias al mismo se encuentran reguladas, de manera íntegra, en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y, por eso, esas normas se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983. (…) Al respecto, precisa la Sala que los cargos por capacidad y servicio de regulación secundaria de frecuencia son actividades que están subsumidas en la actividad de generación de energía eléctrica y, por lo tanto, se gravan en cabeza del generador sobre la capacidad instalada. Eso es así porque el “cargo por confiabilidad”, antes denominado “cargo por capacidad”, es un mecanismo de mercado que permite proporcionar la señal de largo plazo requerida para promover la expansión del parque de generación en el País y, además, permite asegurar que los recursos de generación estén disponibles para abastecer la demanda en situaciones de escasez de energía y que ese abastecimiento se efectúe a un precio eficiente. En esas condiciones, si bien las empresas generadoras perciben ingresos por el cargo por confiabilidad, no debe perderse de vista que esa

actividad es propia de la generación porque se requiere de generadores que tengan activos capaces de producir energía firme durante condiciones críticas de abastecimiento para garantizar la confiabilidad en el suministro de energía en el largo plazo a precios eficientes. En consecuencia, para efectos del impuesto de industria y comercio, los ingresos que perciben las empresas de servicios públicos domiciliarios por cargos por capacidad, hoy denominados cargos por confiabilidad, no se encuentran gravados de forma autónoma porque al ser una actividad inherente a la actividad de generación, el ICA se grava en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, esto es, sobre la capacidad instalada. En el mismo sentido, el servicio de regulación secundario de frecuencia es una actividad inherente a la generación en la medida que el AGC (Automatic Generation Control) “constituye el equipo de control de algunas plantas que Expediente 18401 14 permite regular los cambios de generación para nivelar las variaciones de la carga.”4 Por lo anterior, es claro que a la empresa demandante, como propietaria de obras para generación de energía eléctrica, se le aplica la Ley 56 de 1981 sobre los ingresos percibidos por las actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias que realice en el municipio de Gómez Plata. De tal manera que el citado municipio no podía proferir la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio por concepto de servicios con fundamento en la ley 14 de 1983, porque en el caso que nos ocupa dicha norma no es concurrente con la Ley 56 de 1981 cuya aplicación es prevalente, por regular de manera

especial el ICA (Art. 10 Código Civil). Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia se debe revocar y, en su lugar, proceder a declarar la nulidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto D