PGN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultad sancionatoria sobre instituciones vigiladas cua

Concepto N° 153 Bogotá D.C., 16 de julio de 200

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. GERMÁN AYALA MANTILLA Referencia: 25000232400019980077001

Radicado: 13735

Asunto: Imposición sanciones Superbancaria Actor: BANCO ANGLO COLOMBIANO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente

Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad MAKRO DE COLOMBIA S. A., giró tres cheques a nombre del BANCO ANGLO COLOMBIANO, por valor de $232’287.000, $381’757.000 y $544’107.000.

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2. Posteriormente, la sociedad MAKRO DE COLOMBIA S. A., presentó ante la Superintendencia Bancaria una queja contra el BANCO ANGLO COLOMBIANO, porque a pesar de que aquélla de acuerdo con el artículo 716 del Código de Comercio, había restringido la negociabilidad de dichos cheques, la entidad bancaria no los consignó en la cuenta que había indicado esa compañía, sino que con los mismos realizó pagos a terceros.

3. La Superintendencia Bancaria envió el Oficio o Comunicación No. 96038845-1 del 25 de octubre de 1996 al BANCO ANGLO COLOMBIANO, en el que solicitó a éste que explicara las supuestas irregularidades que le atribuye la sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.

A.

4. El BANCO respondió ese Oficio, y la Superintendencia envió una nueva Comunicación, de fecha 2 de diciembre de 1996, en la que solicitó que presentara “las explicaciones pertinentes en orden a evaluar la procedencia de las medidas administrativas de que trata el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

5. El 16 de diciembre de 1996, el BANCO respondió esta Comunicación y el Superintendente Delegado para Bancos y Corporaciones, profirió la Resolución No. 0612 del 19 de junio de 1997, en la que impuso a la entidad bancaria una multa por valor de $15’000.000, porque ésta desconoció las disposiciones de la Circular Básica Jurídica y de los artículos 715 inciso segundo y 716 del Código de Comercio.

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6. El BANCO interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación, y el Superintendente Delegado para Bancos y Corporaciones expidió la Resolución No. 0387 del 26 de marzo de 1998, en la que confirmó la providencia recurrida y dispuso que se advirtiera al recurrente que contra aquel acto no procede ningún recurso.

7. El BANCO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción que establece el artículo 85 del C. C. A., acudió al Tribunal

Contencioso Administrativo de Cundinamarca y solicitó a esa Corporación que anulara las Resoluciones Números 0612 del 19 de junio de 1997 y 0387 del 26 de marzo de 1998, y dispusiera que no está obligado a pagar la sanción a que se refieren esos actos. El demandante expresó que esas Resoluciones violan los artículos 50 del C. C. A., 29 de la C. P., 84 del C. C. A., y 716 del Código de Comercio. Por otra parte, expuso las siguientes explicaciones sobre la violación de esos preceptos. a) El artículo 50 del C. C. A., dispone que contra los actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa procede el recurso de apelación, ante el inmediato superior. Esta norma fue violada por la Resolución No. 0387 del 26 de marzo de 1998, porque no obstante que el superior inmediato del Superintendente Delegado para Bancos y Corporaciones es el Superintendente Bancario, aquél no concedió en ese acto el recurso Expediente 13735 4 de apelación que la entidad demandante había interpuesto contra la Resolución No. 0612 del 19 de junio de 1997. b) Al no conceder ese recurso, la Resolución No. 0387 del 26 de marzo de 1998 igualmente violó el artículo 29 de la Carta, el cual garantiza, dentro del denominado “debido proceso”, el “principio de la doble instancia y de la competencia por razón del grado”. c) Los actos acusados incurren en una “falsa motivación” porque no es cierto que la sociedad demandante haya incurrido “en la presunta

conducta que se le imputa, ni se ha comprobado tal hecho”, pues “al reverso de los cheque girados por MAKRO DE COLOMBIA S. A. aparecían la firma y sello del girador, como el nombre y el número de la cuenta corriente en la que debían ser consignados”. d) El artículo 716 del Código de Comercio, es “una norma dispositiva, es decir, que puede ser derogada por las partes”, tal como se deduce de la expresión “salvo que en él se indique lo contrario”, que contiene el mismo precepto. Las normas “dispositivas” se distinguen de las “imperativas”, y éstas son “aquellas que, en los términos del art. 16 del Código Civil, no pueden derogarse por convenios particulares”. El artículo 326 numeral 5 literal i), faculta a la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones a las entidades sujetas a su vigilancia, cuan éstas violen las normas legales que regulen su actividad, pero debe anotarse que “una interpretación sistemática, dentro del conjunto de los principios constitucionales y legales y del Expediente 13735 5 ordenamiento jurídico, lleva a concluir necesariamente que tal facultad de sancionar por la violación de normas legales se limita y restringe a la violación de normas legales imperativas”. Se concluye, entonces, que la Superintendencia Bancaria no podía sancionar al BANCO por haber violado éste el artículo 716 del Código de Comercio, ya que este precepto es una norma “dispositiva”, y que como la Superintendencia sancionó a la entidad bancaria incurrió, a su vez, en un desconocimiento de aquella norma.

e) Los actos acusados violaron el artículo 29 de la Carta, el cual garantiza el debido proceso, por las siguientes razones: Porque no tuvieron en cuenta “la presunción de inocencia que amparaba al particular investigado”, ni consideraron que la carga de la prueba correspondía a la Superintendencia Bancaria, y porque, antes de proferirlos, ésta no expidió, contra el BANCO, un “pliego de cargos” y no investigó “todas y cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos correspondientes”.

8. Después de cumplir los trámites procesales pertinentes, el Tribunal profirió la sentencia de fecha 10 de julio de 2002, que fue apelada por el apoderado de la sociedad demandante, en la que denegó las súplicas de la demanda.

9. El apelante objeta ese fallo porque en este no se examinaron todas las argumentaciones de la demanda.

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II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO a) El artículo 50 numerales 1 y 2 del C. C. A., dispone que por regla general contra los actos administrativos que pongan fin a las actuaciones administrativas, proceden el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión y, el de apelación, ante “el inmediato superior administrativo”.

El artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 3 del Decreto 2359 de 1993, adicionado por el artículo 1º. 1284 de 1994, establece que la Superintendencia Bancaria “será dirigida por el Superintendente Bancario, conjuntamente con

los Superintendentes Delegados”. El artículo 5 numeral 1 literal a) del Decreto 2359 de 1993, que sustituyó al artículo 329 del mismo Estatuto, expresa que al Superintendente Bancario le corresponde nombrar, remover, distribuir funcionarios de la entidad, de conformidad con las disposiciones legales, “con excepción de los Superintendentes Delegados, cuya designación y remoción es competencia del Presidente de la República”. Es indudable que si la ley le atribuye al Presidente de la República y no al Superintendente Bancario, la facultad de nombrar y remover a los Superintendentes Delegados, y si la dirección de esa entidad le corresponde conjuntamente a aquel funcionario y a los Superintendentes Delegados, es obvio que éstos se encuentran en el mismo nivel jerárquico de aquél y que el Superintendente Bancario no Expediente 13735 7 es el “inmediato superior administrativo” de los Superintendentes Delegados. En estas condiciones, es claro que contra la Resolución No. 0612 del 19 de junio de 1997, proferida por el Superintendente Delegado para Bancos y Corporaciones, solo procedía el recurso de reposición y que la decisión de no conceder el recurso de apelación que tomó ese funcionario, en la Resolución No. 0387 del 26 de marzo de 1998, se ajusta plenamente a las disposiciones de los artículos 50 del C. C. A., y 327 y 329 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De otro lado, debe anotarse que si no era procedente el recurso de apelación, la Superintendencia, al rechazar dicho recurso, no pudo

violar “el principio de la doble instancia”. b) El artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) expresa que cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, establezca que “éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquier otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa ... no menor de quinientos mil pesos ($500.000), ni mayor de dos millones de pesos ($2.000.000) ...”. El artículo 326 numeral 5 literal i) del mismo Estatuto faculta a la Superintendencia Bancaria para imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de las mismas, las medidas o sanciones que sean pertinentes “por infracción a las leyes, a los Expediente 13735 8 estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e instrucciones”. Las normas que se comentan define el hecho sancionable como cualquier infracción en que incurran las entidades bancarias, a las leyes, estatutos o a cualquier norma legal que regule la actividad de aquéllas. Esos preceptos no hacen la distinción que propone el demandante, entre normas “dispositivas” e “imperativas”, ni dicen que la infracción a normas “dispositivas” (dentro de las cuales incluye al artículo 716 del Código de Comercio) no genera ninguna sanción. El artículo 716 del Código de Comercio, impone a las entidades

bancarias una determinada y específica obligación, al decir que el cheque expedido o endosado a favor del banco librado no será negociable, a menos que en él se indique lo contrario. El BANCO ANGLO COLOMBIANO infringió esa norma porque negoció los cheques que había girado MAKRO DE COLOMBIA, sin que esta empresa, en los mismos cheques, hubiera autorizado, expresamente, esa negociación; la demanda sostiene que “al reverso de los cheques girados por MAKRO DE COLOMBIA S. A. aparecían la firma y los sellos del girador, como el nombre y el número de la cuenta corriente en la que debían ser consignados”, pero se advierte que en esos documentos esa sociedad no expresa que dichos cheques deben ser consignados en una determinada cuenta. Expediente 13735 9 Es indudable que BANCO ANGLO COLOMBIANO incurrió en el hecho sancionable que indican los artículos 211 y 326, numeral 5, literal i), del Decreto 663 de 1993. Por lo tanto era procedente la imposición de la multa que prevé el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. c) La Superintendencia Bancaria, previamente a la imposición de la sanción, expidió y notificó al BANCO el acto que la demanda denomina “pliego de cargos”, y que prevé el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Como ya se dijo, esa norma dispone que antes de imponer la sanción correspondiente, la Superintendencia debe pedir explicaciones a los administradores o a los representante legales de cualquier institución

sometida a su vigilancia, sobre los hechos investigados por la entidad. La Superintendencia cumplió esa formalidad, antes de imponer la sanción, acato esa disposición y respetó el “debido proceso”, pues el 2 de diciembre de 1996 envió una comunicación al Banco, que no es otra cosa que un “pliego de cargos”, en la que manifestó que como la entidad bancaria “no atendió la regulación existente sobre la materia, en especial el artículo 716 del Código de Comercio ... le solicito presentar las explicaciones pertinentes en orden a evaluar las medidas administrativas de que trata el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. e) La Superintendencia desvirtuó “la presunción de inocencia”, porque adelantó un proceso administrativo, en cual, además de que se Expediente 13735 10 cumplieron las formalidades legales, entre otras la intervención en el mismo de la sociedad demandante, estableció, mediante el examen de la queja formulada por MAKRO DE COLOMBIA S. A., la respuestas dadas por el BANCO y las pruebas pertinentes, concretamente los cheques girados por aquella empresa, que la entidad demandante incurrió en una irregularidad sancionable, como es la violación de una norma legal a la que debía “estar sometido”. f) Las afirmaciones que hace la sociedad demandante sobre la “carga de la prueba” que, a su juicio, corresponde a la Superintendencia, y sobre el hecho de que ésta no investigó “todas y cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos”, carecen de trascendencia porque los actos acusados se fundamentaron en las pruebas recaudadas durante el desarrollo del proceso administrativo,

las cuales demostraron que el BANCO incurrió en el hecho sancionable que definen los artículos 211 y 326, numeral 5, literal i), del Decreto 663 de 1993, y que violó el artículo 716 del Código de Comercio, y esta circunstancia, es decir, la demostración de estos hechos, bastaba para que se impusiera la discutida sanción. Por todo lo anterior, esta Procuraduría Delegada conceptúa que el Consejo de estado debe confirmar la sentencia recurrida, Señores Consejeros, MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado (E) Expediente 13735 11