PGN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Lavado de activos

Procurador General Bogotá, D.C., marzo 29 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 42 de la Ley 190 de 1995, “por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa” y 11 (parcial) de la Ley 526 de 1999, “Por medio de la cual se crea la Unidad de información y Análisis

Financiero.”

Demandante: MAXIMILIANO ECHEVERRI MARULANDA

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Expediente No. D-5618 Concepto No. 3784 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5, de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6, y 242 numeral 1 ibídem, instauró el ciudadano MAXIMILIANO ECHEVERRI MARULANDA, contra los artículos 42 de la Ley 190 de 1995 y 11 (parcial) de la Ley 526 de 1999, relativas a la información que sobre operaciones sospechosas deben suministrar las entidades y funcionarios a la Unidad de Información y Análisis Financiero y el alcance de la responsabilidad de los mismos por tal conducta.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. Según el actor, el artículo 42 de la Ley 190 de 1995 riñe con uno de los fines

de la Carta Política de 1991, la justicia y garantía de un orden social justo (Preámbulo y artículo 2º), por cuanto exime de responsabilidad a la persona jurídica informante, lo mismo que a sus directivos y empleados. Procurador General 1.2. Según el artículo 1º superior, Colombia es un Estado social de derecho, fundada en el respeto de la dignidad humana, derecho inalienable de la persona humana (artículo 5º Ibídem), que vulneran las disposiciones demandadas si se tiene en cuenta que el reporte de una operación sospechosa por una persona jurídica, por sus directivos o empleados puede llegar a afectar tal derecho, sin que haya lugar a obtener reparación del daño causado dado que están exentos de responsabilidad por disposición del legislador. 1.3. Las normas acusadas desconocen el derecho a la honra, garantizado en los artículos 2º y 21 de la Carta Política, al permitir a un particular calificar de sospechosa determinada operación e impedir al interesado conocer dicha situación con el fin de proteger tal derecho. Aunado a la ausencia de responsabilidad por el daño causado con tal conducta. 1.4. La Ley 526 de 1999, artículo 11, que modificó el artículo 102, literal d), numeral 2º del Decreto 663 de 1993, vulnera el artículo 15 de la Carta Política al prohibir a las entidades y a sus funcionarios dar a conocer a las personas que a su juicio hayan efectuado o intentado efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado su operación a la Unidad de Información y Análisis Financiero, imponiéndole el deber de guardar reserva sobre dicha información, pues no le

permite a la persona involucrada conocerla, actualizarla o rectificarla. Por otra parte, las dos disposiciones demandadas vulneran el derecho al buen nombre, consagrado en el mismo precepto constitucional, por cuanto queda sometido al criterio de personas que, sin ser autoridades públicas, califican como sospechosas ciertas conductas. 1.5. El artículo 11, parcial, de la Ley 526 de 1999, vulnera el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 superior, por cuanto no permite al posible afectado conocer a través de este medio la información que sobre operaciones sospechosas ha sido comunicada a la Unidad de Información y Análisis Financiero, con el objeto de proteger sus derechos. Procurador General 1.6. La sola circunstancia de que el “Reporte de Operaciones Sospechosas – ROS”, diseñado por la Superintendencia Bancaria, no sea formalmente una denuncia penal agrava la situación de la persona cuyas actividades han sido reportadas como tales, pues no puede ejercer su derecho de defensa, parte fundamental del debido proceso, consagrado en el artículo 29 constitucional.

2. Problema Jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer: 2.1. Si las normas demandadas, al regular lo relativo a la información que sobre operaciones sospechosas deben suministrar las entidades y sus empleados a la Unidad de Información y Análisis Financiero, vulneran valores y derechos fundamentales de nuestra organización política y jurídica, tales como la justicia, el orden justo, la dignidad humana, la honra, el buen nombre, el habeas data, el debido proceso y el derecho de petición. 2.2. Si la Ley 190 de 1995 de 1999, artículo 42, riñe con los fines del Estado de

asegurar la justicia y garantizar un orden social justo, lo mismo que con los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la dignidad humana, todos ellos derechos inalienables de la persona humana, al prescribir que cuando se suministre información sobre operaciones sospechosas no habrá lugar a ningún tipo de responsabilidad para la persona jurídica informante, ni para los directivos o empleados de la entidad. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Las disposiciones demandadas no vulneran valores y derechos fundamentales de nuestra organización política y jurídica tales como la justicia, el orden justo, la dignidad humana, la honra, el buen nombre, el habeas data, el debido proceso y el derecho de petición Procurador General 3.1. Para nadie es un secreto que las disposiciones demandadas constituyen una manifestación del esfuerzo del Estado para contrarrestar el lavado de activos y el desarrollo de otras actividades ilícitas, es decir, para prevenir o eliminar las conductas tendientes a dar apariencia de legalidad a los bienes obtenidos de manera ilícita, contribuyendo así a la lucha que contra las conductas violatorias del derecho penal en el área del sistema financiero libra la comunidad internacional.

Es por ello, que el Estado Colombiano ha celebrado acuerdos internacionales de cooperación que tienen por objeto prevenir tales conductas, entre los cuales podemos mencionar, los siguientes: - Acuerdo de cooperación mutua entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, para combatir, prevenir y controlar el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas, suscrito el 27 de febrero de 1992.

• Acuerdo de cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay, suscrito en Bogotá el 31 de julio de 1997 y aprobado por la Ley 517 de 1999.

De igual manera, existen otros acuerdos internacionales para enfrentar el lavado de activos, tales como los mencionados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 157 de 1999, así: “- Acuerdo de cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana , suscrito en Santo Domingo el 27 de junio de 1988 y aprobado por la Ley 674 de 2001. “-Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980). Señala por primera vez que el sistema financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el blanqueo de activos. Procurador General “-Convención de Viena de 1988. Eleva a la categoría de delito autónomo el lavado de dinero, al tiempo que reitera la necesidad de fortalecer la cooperación internacional. “-Declaración de Principios de Basilea (1989). Establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero. “-Directivas del Consejo de la Comunidad Económica Europea (1990). Ratifica las recomendaciones de Basilea, y adopta la tipificación de lavado de dinero y el deber de reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas.

“-Recomendaciones de la comisión Interamericana contra el abuso de las drogas (CICAD). Promueve la lucha himisférica contra el narcotráfico y lavado de activos, a través de un reglamento modelo para la región. “-Federación Latinoamericana de Bancos, Felaban (1996). Plantea la autrorregulación en el ámbito latinoamericano. “-Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea 40 recomendaciones para prevenir el lavado de dinero. “-Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC). Plantea 19 recomendaciones en materia de lavado de dinero”. 3.2. Para enfrentar estas conductas ilícitas, el Legislador, a través del Decreto 663 de 1993 -“Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”-, impuso a las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria la obligación de adoptar medidas de control para evitar que dichas entidades, a través de los servicios que prestan, se utilicen para ocultar, manejar, invertir o aprovechar en cualquier forma el dinero u otros bienes provenientes de actividades ilícitas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas (artículo 102, numeral 1.) El numeral 2, literal d), del artículo 102 del citado Estatuto estableció como mecanismo de control, el reporte inmediato que las citadas entidades debían hacer a la Fiscalía General de la Nación, o a los cuerpos especiales de policía judicial que tal entidad designara, de “cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la

Procurador General actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas” (negrilla fuera de texto). Posteriormente, la Ley 526 de 1999, artículo 11, inciso primero, modificó el numeral 2, literal d), del artículo 102 del mismo Estatuto, en el sentido de señalar que cualquier operación sospechosa debe ser reportada a la Unidad de Información y Análisis Financiero, organismo cuyo objetivo es “la detección, prevención y en general la lucha contra el lavado de activos en todas las actividades económicas, para lo cual centralizará, sistematizará y analizará la información recaudada en desarrollo de los previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus normas remisoras, las normas tributaria, aduaneras y demás información que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada con operaciones de lavado de activo.” 3.3. En la ponencia para primer debate del proyecto de ley número 163 de 1999Senado, 004 de 1998 - Cámara, correspondiente a la Ley 526 de 1999 demandada, se expresó lo siguiente sobre esta reforma: “La Unidad de Información y Análisis Financiero se concibe como un organismo del ejecutivo, de carácter técnico y tecnificado, pequeño y por ende eficiente, que será la cabeza del sistema de lucha contra el blanqueo de activos, y cuyo objetivo no sólo es la

detección de estas operaciones con miras a su reporte a la Fiscalía, sino también servir como instrumento de anticipación para el Gobierno para generar mecanismos de protección a los diferentes sectores de la economía que puedan estar en la mira de la delincuencia, con los graves perjuicios que se causan. Para nadie es desconocido que los delincuentes con el propósito de sanear sus ganancias producto de sus crímenes, generan competencia desleal que lleva a los empresarios lícitos a la quiebra, generando desempleo y violencia.” (Gaceta del Congreso No. 63 de abril 23 de 1999). Procurador General Se trata, entonces, de un organismo que centraliza, sistematiza y analiza los reportes que sobre actividades sospechosas le remiten, por obligación legal y con fundamento en los parámetros señalados por el legislador, las entidades públicas y privadas. El resultado de esta labor, que por demás es compleja, pues comprende, en primer lugar, la información suministrada por la entidad reportante y, en segundo lugar, el informe elaborado con fundamento en ella, será remitido a las autoridades competentes para investigar y sancionar tales conductas, cuando a ello hubiere lugar. 3.4. Así las cosas, cabe preguntarse si existe la obligación de avisar a quienes efectúan estas operaciones sobre el reporte que de ellas se debe hacer a la Unidad de Información y Análisis Financiero (Ley 626 de 1999, artículo 11, parcial), y si dicha falta de información vulnera valores y derechos fundamentales de nuestra organización política y jurídica tales como la justicia, el orden justo, la

dignidad humana, la honra, el buen nombre, el habeas data, el derecho de petición y el debido proceso. Para resolver el problema jurídico planteado es preciso tener en cuenta que quien realiza una operación ante cualquiera de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria debe conocer los parámetros señalados en la ley y en los actos administrativos para que ella pueda ser considerada como sospechosa y, en consecuencia, reportada a la Unidad de Información y Análisis Financiero, luego no puede afirmarse que su titular desconozca esa situación. Por otra parte, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Estado, con el fin de preservar el interés general y garantizar un orden justo, debe tener la oportunidad de adelantar actuaciones con un mínimo de discreción, aunque siempre limitado por el respeto a la dignidad humana, al buen nombre, a la honra, al debido proceso, a la presunción de buena fe y en general por las garantías fundamentales. La labor realizada tanto por las entidades y personas naturales reportantes de operaciones sospechosas como por la Unidad de Información y Análisis Procurador General Financiero tiene por objeto detectar el lavado de activos en todas las actividades económicas, por lo tanto, si se tiene en cuenta la realidad nacional e internacional no hay duda que se trata de un caso en donde la discreción es un elemento esencial para asegurar resultados, es decir, lograr la eficacia en aras del interés general que en últimas es lo que se pretende proteger al contrarrestar el lavado de activos y otras actividades ilícitas. Vale la pena reiterar que el artículo 1º de la Carta Política establece que el Estado

social de derecho colombiano se funda “en el respeto de la dignidad humana…y en la prevalencia del interés general”, y que entre sus fines se encuentra “servir a la comunidad” y “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)” (artículo 2º), para lo cual requiere disponer de ciertos mecanismos que, si bien limitan algunos derechos, por lo menos de manera temporal, le permiten cumplir con la misión que la misma Carta Política le ha encomendado. 3.5. Uno de esos mecanismos con que cuenta el Estado es la facultad de imponer a determinadas entidades y personas naturales el deber de informar al organismo que él designe sobre la realización de actos que puedan llegar a vulnerar el orden jurídico, lo mismo que centralizar, sistematizar y analizar esa información, tal como lo hace la Unidad de Información y Análisis Financiero, organismo que debe mantener la reserva de la información que le ha sido suministrada tanto frente a terceros como frente al mismo interesado, más no frente a aquella autoridades estatales que por disposición constitucional o legal deban conocerla, tal como ocurre con la Fiscalía General de la Nación, cuando se trata una conducta que constituye un delito (artículo 250 superior). 3.6. Cosa diferente es el resultado de la evaluación de la información que haga la Unidad de Investigación y Análisis Financiero, el cual, una vez esté a disposición de la autoridad competente para adelantar la investigación de la conducta de que se trate, debe ser puesto en conocimiento del interesado para que pueda ejercer su derecho a pronunciarse sobre él, esto es, a explicar y controvertir las pruebas

en que se fundamentan las operaciones que han sido calificadas como Procurador General sospechosas, en ejercicio del derecho de defensa, parte fundamental del debido proceso. De igual manera, en este momento podrá ejercer el derecho consagrado en el artículo 15 superior de conocer las informaciones que sobre sus operaciones se hayan recogido. Al respecto, manifestó la Corte Constitucional en la sentencia T-444 de 1992, lo siguiente: “El interesado tiene derecho a conocer de los archivos reservados sólo aquella información que le es necesaria para casos especiales. Es así como el Decreto 2398 de 1986 permite que el interesado solicite los antecedentes de sus respectivos registros. Es decir sobre los registros podrá ejercer el derecho que le otorga el artículo 15 de la Constitución para conocer, actualizar o rectificar las informaciones que hayan recogido en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, únicamente cuando la información ha salido de los organismos de inteligencia del Estado y se encuentra ya en manos de las autoridades competentes para adelantar procesos judiciales.” “De los resultados o los soportes de la información son titulares las personas cuyos datos hayan sido reportados y en consecuencia tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que no sean reservadas.” (negrilla fuera de texto). 3.7. En este orden, la respuesta al interrogante planteado no es otra diferente a que la reserva de la información que sobre operaciones sospechosas remiten las entidades y personas naturales a la Unidad de Información y Análisis Financiero (Ley 626 de 1999, artículo 11, parcial) no vulnera valores y derechos fundamentales de nuestra organización política y jurídica tales como la justicia, el

orden justo, la dignidad humana, la honra, el buen nombre, el habeas data, el derecho de petición y el debido proceso, por las razones señaladas anteriormente y las que a continuación se expresarán, así: El derecho fundamental al Habeas data, consagrado por el artículo 15 superior como el que concede a las personas la facultad de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.” (negrilla fuera de texto), no puede Procurador General 0 verse vulnerado por el artículo 11, parcial, de la Ley 526 de 1999, pues no se trata de un derecho absoluto y en consecuencia debe ceder, al menos temporalmente, ante el deber del Estado social de derecho de proteger el interés general y asegurar la vigencia de un orden justo, que en el caso colombiano constantemente está siendo amenazado y vulnerado por el lavado de activos, lo mismo que por el manejo de recursos originados en actividades terroristas o destinados a éstas. Como todos los derechos, el de petición tampoco es absoluto, por tanto, todas las personas tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, a obtener pronta resolución (artículo 23 Superior), lo mismo que a acceder a los documentos públicos; sin embargo, la misma Carta Política establece una excepción al determinar que “salvo los casos que establezca la ley” (artículo 27), es decir, el derecho a acceder a determinas informaciones, también puede ser limitado por el legislador siempre y cuando obedezca a una finalidad constitucionalmente legítima, la cual en el caso que nos ocupa no es otra distinta a proteger el interés general y garantizar un orden justo (artículos 1º y 2º de la Carta

Política). Por otro lado, mal podría el Estado no tomar medidas, como la de prohibir a las entidades y funcionarios reportantes de operaciones sospechosas dar a conocer a sus titulares que han comunicado a la Unidad de Información y Análisis Financiero esa situación, para prevenir y sancionar conductas de importancia pública, en aras de proteger los derechos al buen nombre y la honra de los mismos, más cuando tal información tampoco se puede suministrar a terceros, lo cual hace imposible la vulneración de tales derechos.

4. El artículo 42 de la Ley 190 de 1995 no riñe con los fines del Estado de asegurar la justicia y garantizar un orden social justo, ni vulnera los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la dignidad humana, todos ellos derechos inalienables de la persona. 4.1. Afirma el demandante que el artículo 42 de la Ley 190 de 1995, riñe con los fines por los que fue decretada y promulgada la Carta Política, consagrados en el Preámbulo y en el artículo 2 de ese ordenamiento, como son asegurar la justicia y

Procurador General 1 garantizar un orden social justo, por cuanto, exime de responsabilidad a la persona jurídica, a los directivos y empleados que hayan suministrado la información sobre operaciones sospechosas, causando con ello un daño a los derechos a la honra, al buen nombre y a la dignidad humana, todos ellos derechos inalienables de la persona humana. 4.2. Al respecto, es preciso tener en cuenta, tal como se mencionó anteriormente, que el Estado con el fin de preservar el interés general y garantizar un orden social

justo debe disponer de ciertos mecanismos que le permitan cumplir con esta misión que la misma Carta Política la ha encomendado, tal es el caso de la obligación impuesta por el legislador a ciertas personas jurídicas y naturales de reportar la realización de operaciones sospechosas a un organismo que las analiza y las centraliza, estableciendo que por ello quedarán exentos de responsabilidad. 4.3. No obstante, hay que advertir que para que la persona natural o jurídica, sus directivos y empleados puedan quedar exentos de responsabilidad al reportar una operación sospechosa deben ajustarse a lo dispuesto en la ley y demás normas jurídicas que regulen tal situación. Es preciso resaltar que la misma ley señala unos parámetros para que una operación pueda calificarse como sospechosa, es así como el artículo 11 de la Ley 526 de 1999, ya mencionado, señala de manera general, los siguientes: “(…) el manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades ilícitas.” (negrilla fuera de texto). Así mismo, el reporte de operaciones sospechosas ha sido reglamentado por la Superintendencia Bancaria, a través de varias Circulares Externas, que no son Procurador General 2 otra cosa que “comunicaciones de carácter general, por medio de las cuales la Superintendencia Bancaria imparte instrucciones generales de imperativo

cumplimiento para las entidades vigiladas, fija doctrina o manifiesta su posición institucional frente a temas de su competencia.” (Página en Internet de la Superintendencia Bancaria, negrilla fuera de texto). Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 526 de 1999, el cual ordena a las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, como es el caso de las superintendencias, instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información a recaudar por la Unidad de Información y Análisis Financiero, de acuerdo con los criterios e indicaciones que reciban de ésta sobre el particular. A manera de ejemplo de lo señalado anteriormente, vale mencionar la Circular Externa 040 de octubre 5 de 2004, por la cual se modifica el Capítulo Undécimo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) y en la cual se expresa lo siguiente: “1. Modificación al anexo 2 del Capítulo Undécimo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica “La detección de operaciones sospechosas y su reporte a la UIAF es uno de los mecanismos de control más importantes de los sistemas de prevención de lavado de activos (SIPLA) de las entidades vigiladas y constituye un elemento fundamental para dar inicio a las acciones de las autoridades contra quienes lavan activos y desarrollan actividades ilícitas. “Ahora, la utilidad del reporte como instrumento que permita orientar a las autoridades competentes en la investigación y represión de las conductas delictivas se encuentra estrictamente vinculada a la claridad y oportunidad del mismo, siendo de

particular relevancia la adecuada y completa descripción de la operación sospechosa. “Por lo anterior, con el propósito de que las entidades vigiladas cuenten con reglas aún más precisas sobre la forma de realizar el reporte, procurando de esta forma que su contenido contribuya al análisis que realiza la UIAF, se modifica el mencionado anexo atendiendo los criterios e indicaciones sugeridos por dicho organismo, complementando las instrucciones relativas a la Procurador General 3 descripción de la operación reportada (numeral 32), sobre la cual se deberá calificar su importancia y urgencia, explicar la metodología empleada para su detección así como ilustrar los soportes con que cuente la institución reportante (...)”. 4.4. Así las cosas, no hay duda que quienes reporten una operación sospechosa deben sujetarse a las normas jurídicas que regulan tal proceso; hacerlo persiguiendo el fin establecido por el legislador para ello; observando siempre el principio de veracidad, esto es que los datos que suministren deben ser reales, ciertos y completos, pues de lo contrario no es posible afirmar que quedarían exentos de responsabilidad por los daños causados a los derechos fundamentales de las personas reportadas, toda vez que su conducta en ese caso sí sería reprochable y, en consecuencia, estarían en la obligación de indemnizar los perjuicios causados por las fallas en el proceso de suministro de la información. En este orden, no ve el Ministerio Público cómo el artículo 42 de la Ley 190 de 1995 riñe con los fines del Estado de asegurar la justicia y garantizar un orden social justo, lo mismo que con los derechos fundamentales a la honra, al buen

nombre y a la dignidad humana, todos ellos derechos inalienables de la persona humana, motivo por el cual solicitará a la Corte que declare su exequibilidad.

5. Conclusión Por lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES los artículos 42 de la Ley 190 de 1995 y 11

(parcial) de la Ley 526 de 1999, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/MLOB/ncdem