PGN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Multa al iss por infringir ley que ordena a entidades ad

Concepto No. 130 Bogotá D.C., 16 de junio de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 25000232400020010022601

Radicado: 13664

Asunto: Autoridades Nacionales Actor: Instituto de Seguros Sociales De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales apela la sentencia del 19 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto en él no se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del Expediente 13664 2 derecho que dicha entidad instauró para impugnar las Resoluciones 0553 del 6 de abril, 1136 del 17 de julio y 1653 del 27 de octubre de 2000, mediante las cuales la Superintendencia Bancaria impuso y confirmó una multa a favor del Tesoro Nacional por valor de Quince millones de pesos ($15’000.000) M/cte, no sufragable con recursos de las reservas pensionales, por no

presentar respuesta oportuna y adecuada a la solicitud de explicaciones acerca del procedimiento que el Instituto aplica para la liquidación de intereses moratorios por extemporaneidad en el pago obligatorio de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones e infringir, en el caso concreto en que incurrió la sociedad Carulla &. Cia S.A., disposiciones legales que ordenan a las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, detectar en forma oportuna los pagos insuficientes y la mora, efectuar las imputaciones como lo ordena la ley e iniciar gestiones para el cobro de sumas pendientes de pago, con sus correspondientes intereses. El Tribunal profirió sentencia de mérito, en la cual luego de narrar los hechos de la demanda y referirse al concepto de violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, citados por el actor como normas quebrantadas por los actos expedidos por la Superintendencia Bancaria, expresó en primer lugar, que no fue probada la excepción propuesta de inepta demanda por no incluir dentro de los litisconsortes necesarios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quedando por ello indebidamente integrado el contradictorio, pues las multas que la Superintendencia Bancaria impone a favor del Tesoro Nacional, en ejercicio de sus funciones, Expediente 13664 3 no generan una relación consorcial con dicho Ministerio y menos aún cuando la imposición de la sanción no constituyecomo ocurre en este caso - una situación jurídica consolidada, ya que aún se debate dentro del proceso contencioso. El Tribunal declaró la legalidad de los actos acusados porque

consideró que la sanción objeto de litigio, se impuso no por falta de explicaciones de parte del ISS, sino por ser inadecuada la respuesta y demostrar la Institución con ello, que se sustrae al cumplimiento de la obligación que tiene como entidad administradora del Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, prevista en el artículo 11 del Decreto 1161 de 1994, de adoptar el procedimiento y los mecanismos idóneos para detectar e informar oportunamente a los aportantes sobre el pago insuficiente de las cotizaciones y la mora; efectuar la imputación de éste en la forma indicada en las disposiciones vigentes y adelantar contra el empleador las acciones de cobro a que hubiere lugar. Al efecto, el a quo básicamente puntualizó lo siguiente: “En cuanto al cargo relativo al abuso o desviación de poder, que asimila con el cargo del debido proceso, estima la Sala que no está llamado a prosperar, en primer lugar por las razones ya expuestas, que indican que el fundamento de la sanción lo constituye el incumplimiento de los deberes legales impuestos a la demandante, sin que se perciba finalidad diferente a la protección del interés de los afiliados y el general que persiguen las normas que protegen el sistema de pensiones. En segundo lugar no puede predicarse la desviación o abuso, toda vez que, de las explicaciones dadas por parte del ISS a la Superintendencia Bancaria, era claro que el Instituto no Expediente 13664 4 ejercía las obligaciones a que se encontraba sujeto, pues se observa que estaba cuestionando cotizaciones de periodos correspondientes a tres años

anteriores (1996 y abril de 1998), con base en comentarios como el anexado a las explicaciones rendidas, - oficio No: 004006 del 13 de octubre de 1999,- lo que demostraba que el ISS, no manejaba procedimientos específicos en tal sentido. En conclusión, no le correspondía entonces a la Superintendencia practicar pruebas ni recoger información adicional alguna, pues de lo expuesto era dable determinar el incumplimiento de las obligaciones, ajustándose así al procedimiento previsto en el artículo 211 del Estatuto Orgánico Financiero”. El apelante afirma en contra de la decisión del Tribunal, que no hay lugar a declarar la legalidad de las Resoluciones acusadas porque la sanción que mediante ellas se aplicó al ISS, está fundamentada en el hecho de no haber atendido aquél en forma clara, concreta y precisa la solicitud de explicaciones que la Superbancaria le formuló dentro de la investigación administrativa a que dio origen la queja del representante de Carulla &. Cia. S.A., por inquietudes respecto de la legalidad del criterio adoptado por los funcionarios del ISS para la cuantificación de los intereses moratorios por extemporaneidad en el pago de cotizaciones en pensiones. Frente a esta razón considera, que la respuesta escrita, sobre los tres tópicos en relación con los cuales el órgano de control solicitó explicaciones, suministrada por su representado inicialmente y complementada luego al interponer los recursos por la vía gubernativa, fue suficiente y satisfactoria y por tanto, la sancióncuyo pago ya efectuó el Institutono se ajusta a la normatividad,

pues pese al criterio del a quo, al que acusa de ser contrario a la realidad fáctica en cuanto expresa que la imposición de aquella Expediente 13664 5 obedeció al incumplimiento por parte de la entidad sancionada de sus obligaciones como administradora del Sistema General de Pensiones, se debe tener en cuenta, que el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece la facultad de sancionar siempre y cuando la Superintendencia Bancaria “...se cerciore de que una entidad controlada ha violado una norma...” , y en este caso, aunque dicho organismo calificó la información de ser oscura e incompleta, no requirió nuevamente a la entidad, omisión ésta que de su parte constituye incumplimiento de los requisitos de hecho y de derecho previstos para la validez del ejercicio de la facultad sancionadora.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de establecer en este caso la legalidad del acto sancionatorio y de las demás decisiones confirmatorias que la Superintendencia Bancaria profirió en contra del ISS, para lo cual, la Procuraduría Delegada apoya su criterio en la razón de que en dicho organismo de control radica legalmente la función pública de vigilar el cumplimiento de las normas que las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deben acatar y que, por lo tanto, está facultado para imponer sanciones, después de pedir explicaciones y de cerciorarse que las instituciones sometidas a su vigilancia incurren en conductas sancionables, contempladas como tales en la ley y en los reglamentos especiales.

Expediente 13664 6 Así pues, aparece demostrado procesalmente por medio de las Resoluciones acusadas, que la Superintendencia Bancaria, previa solicitud de explicaciones dirigida al ISS, con el propósito de definir: “1) La presunta violación a lo establecido en el artículo 326, numeral 7, literal d) ordinal 2) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 11 del decreto 1161 de 1994 y demás normas complementarias, valga decir el procedimiento que deben adelantar las entidades administradoras en los casos de mora de los aportes en el pago de cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones; 2) El procedimiento general que aplica el Instituto de Seguros Sociales en los casos de extemporaneidad en el pago de las cotizaciones, y 3) el procedimiento aplicado por el referido instituto en el caso de la sociedad Carulla y Cía. S.A.”, se cercioró del incumplimiento por parte de dicho Instituto, del deber de adoptar el procedimiento y los mecanismos idóneos, conforme a lo previsto en el artículo 326, numeral 7, literal d), ordinal 2) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 1161 de 1994, para detectar e informar oportunamente a los aportantes sobre el pago insuficiente de las cotizaciones y la mora; efectuar la imputación de éste en la forma indicada en las disposiciones vigentes y adelantar contra el empleador gestiones para el cobro de sumas pendientes de pago y sus correspondientes intereses, por lo cual, impuso y confirmó sanción a favor del Tesoro Nacional.

Se deduce de los motivos que los actos acusados exponen, que la Superintendencia Bancaria al expedirlos no incurrió en violación de los artículos 29 de la Carta Política y 211 del E.O.S.F., ni desconoció el principio del derecho de defensa, toda vez que no desbordó el procedimiento legal para sancionar, ni omitió consignar expresamente sus razones sobre la falta de oportunidad, exactitud, Expediente 13664 7 claridad, precisión y comprensión en las explicaciones que la Institución vigilada aportó sin desarrollar actividad probatoria alguna, conducta ésta que es igualmente constitutiva de infracción, porque como entidad administradora del Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y conforme a las actividades que dichas Instituciones realizan, su deber también es reportar con fines de control, información relativa al cumplimiento de esas funciones, oportuna, completa y satisfactoriamente, para facilitar a la Superintendencia Bancaria el análisis de las explicaciones y poder establecer así la existencia de razones para sancionar o de causales exhonerativas o atenuantes de responsabilidad. La comentada actuación administrativa tuvo pues como fundamento la transgresión del artículo 326, numeral 7, literal d) ordinal 2) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 11 del decreto 1161 de 1994 y demás normas complementarias, que estuvo directamente relacionada con la situación en que se vio envuelta y puso de manifiesto la sociedad Carulla &. Cía. S.A., a la cual el Instituto dio un alcance que ni esa empresa ni este Despacho comparten, justamente

porque como lo declaró expresamente la Superintendencia Bancaria, el Instituto no había adoptado el procedimiento legal para liquidar los intereses de mora por el pago extemporáneo de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, pues de lo contrario debió haberlo probado satisfactoriamente y sin que esto fuera poco, tampoco dio respuesta integral a la solicitud de explicaciones respecto de lo anotado, formulada al Presidente de la entidad Dr. Jaime Arias Ramírez, olvidando que como entidad administradora Expediente 13664 8 del citado Régimen y Sistema, está legalmente obligada al cumplimiento de todas sus funciones, debiendo incluso impartir instructivos que den cuenta no solo del desarrollo cabal de su actividad - por “excesiva” que ésta sea - sino que orienten oportuna y eficazmente a los aportantes para la interpretación y aplicación correcta de los preceptos legales que les señalan la obligación de pagar en cantidad suficiente y oportuna las cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Por lo tanto, la situación jurídica creada en contra del actor en las Resoluciones acusadas, tiene pleno asidero legal y se ajusta a los requisitos procedimentales necesarios para que aquellas puedan entenderse válidas y aptas para producir efectos en el campo jurídico, como quiera que la sanción también se ciñe a los conceptos de proporcionalidad y racionalidad de la misma. Cabe señalar finalmente, que la Superintendencia puede exigir, conforme a la ley, la presentación de explicaciones, documentos e informes que le faciliten la inspección permanente de las actividades de las entidades administradoras como el ISS, para prevenir la ocurrencia de actos o hechos que pongan en peligro o

causen daño a los intereses de los usuarios de sus servicios. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala, se sirva confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, Expediente 13664 9

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: N. G. de G. / Revisó: L.B.S.M.