PGN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Orden de desmonte de operación no permitida

Concepto N° 080 Bogotá D.C., 10 de abril de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 11001032700020020099 01

Radicado: 13532

Asunto: Autoridades Nacionales Actor: FIDUCOLOMBIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente

Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. Fiducolombia S.A., sociedad de servicios financieros vigilada por la Superintendencia Bancaria, suscribió un contrato con Fidelity Investments Institutional Services Company Inc., para realizar diversas Expediente 13532 2 actividades relacionadas con la compra, por parte de los clientes de la fiduciaria, de acciones de los fondos Fidelity Advisor World Funds. (Fl.

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2. El acto suscrito entre las partes, aunque fue simplemente un contrato atípico bajo las leyes de Colombia, fue denominado, por parte de Fiducolombia, como de “asesoría financiera” y considerado como operación permitida por el régimen financiero, en virtud del artículo 29, literal f del E.O.S.F.

3. Una vez conocida la operación realizada por Fiducolombia, la Superintendencia Bancaria, a través de los oficios Nos. 1999007338-5 de fecha 11 de agosto de 1999, 2000028249 –1 de fecha 13 de abril de 2000 y 200028249-3 de fecha 15 de septiembre de 2000, trató de establecer la responsabilidad que estaba asumiendo la sociedad fiduciaria en el desarrollo de la operación en estudio y buscó determinar si esa operación se encontraba permitida o no por las leyes financieras colombianas.

4. A lo largo de la actuación administrativa arriba descrita, sin producirse acto administrativo alguno, la Superintendencia clasificó en un primer momento, al acto jurídico celebrado entre Fiducolombia y Fidelity como un contrato de corretaje.

Pese a eso, debido a que la actora desvirtuó dicha tesis jurídica, a través de una serie de comunicaciones con las cuales dio respuesta a los requerimientos de la administración, en el acto administrativo que puso fin a la controversia planteada no se mencionó el argumento del corretaje para ordenar el desmonte de la operación. Expediente 13532 3

5. El 10 de noviembre de 2000, después de haber evaluado el contrato suscrito entre Fiducolombia y Fidelity, la Superintendencia Bancaria, por medio de la Resolución No. 2000028249 – 4, ordenó a la fiduciaria el desmonte de la operación, por considerar que ésta no correspondía a ninguno de los actos autorizados a las sociedades fiduciarias por el artículo 29 del E.O.S.F.

6. Notificada la orden impartida por la Superintendencia, Fiducolombia, al no compartir la decisión tomada por el órgano de control, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, agotando así vía gubernativa.

7. Como sustento de los recursos señalados, la sociedad actora alegó un desconocimiento del principio de contradicción y del derecho de defensa, debido a que en su criterio la Administración coartó la posibilidad de controvertir la decisión tomada, al no expresar los motivos que dieron origen a la orden impartida.

Así mismo, la actora alegó que la Resolución 2000028249 – 4 desconoció el objeto real del contrato y la verdadera intención de las partes al celebrarlo, debido a que del análisis en conjunto de los procesos y gestiones desplegadas por parte de la Fiduciaria, era claro que su labor era netamente de asesoría financiera.

8. A través de la Resoluciones Nos. 2000028249 – 4 y 2000028249 – 17, de fechas 17 de mayo y 6 de julio de 2000 respectivamente, la Superintendencia resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por Fiducolombia.

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9. En la Resolución No. 2000028249 – 4, la Administración sostuvo que no se vulneró el principio de contradicción y el derecho de defensa, ya que el acto impugnado, aunque de una manera sucinta, con base en una serie de requerimientos, expresó seria y adecuadamente el motivo por el cual ordenó desmontar la operación.

Igualmente, por cuanto concierne la interpretación del objeto del contrato, la Superintendencia sostuvo que la operación realizada por la

fiduciaria no podía ser calificada como una asesoría, debido a que dicha actividad presuponía la orientación del cliente frente a una serie de alternativas de inversión, hecho que no se dio frente a la realidad del contrato, pues en éste la única opción de inversión se concretaba los fondos propiedad de Fidelity.

10. En lo concerniente a la Resolución No. 2000028249 – 17, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación, debe indicarse que la Administración expuso otros argumentos para confirmar el acto principal impugnado.

Por un lado, la Superintendencia sostuvo que todos los argumentos de la fiduciaria, relacionados con la prestación de asesoría financiera, debían ser descartados, toda vez que nunca fue objeto de discusión la relación que la fiduciaria desarrollaba con sus clientes, sino la relación surgida con Fidelity, la cual no podía encasillarse como un contrato de asesoría financiera, por las razones expuestas en la resolución que resolvió la reposición y por otros motivos que a continuación se exponen. Expediente 13532 5 Al respecto, es oportuno mencionar que la Superintendencia, una vez analizada la remuneración de las prestaciones contractuales de la fiduciaria, encontró que la forma de pago establecida en el contrato suscrito con Fidelity no se adecuaba al concepto de asesoría, puesto que no se ajusta a la figura de la asesoría el hecho que la remuneración de dicho servicio fuera proporcionada, no por la persona asesorada, sino por aquél sobre el cual recaía la inversión aconsejada (en el presente caso fidelity).

8. El 14 de noviembre de 2001, Fiducolombia S.A., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 2000028249 – 4, 2000028249 –8 y 2000028249 – 17. De la misma manera, a título de restablecimiento del derecho, la actora requirió se le permitiera adelantar la operación que se había iniciado con Fidelity Investments Institutional Services

Company Inc.

9. En la demanda, se señalaron como vulnerados por los actos acusados el derecho al debido proceso, el derecho de contradicción, los artículos 35 y 36 del C.C.A. y el artículo 29 del E.O.S.F.

Específicamente, para la demandante, la resolución No. 200002849-4 no permitió ejercer el derecho de contradicción (vulnerando así el derecho de defensa), debido a que ordenó desmontar la operación realizada por la fiduciaria, con base en razones distintas a las discutidas a través de los requerimientos previos a la expedición del acto demandado. Expediente 13532 6 Por otro lado, ya haciendo referencia a los motivos que sustentaron el acto principal demandado, debe advertirse que para la actora, las razones dadas en éste no fueron suficientes ni adecuadas para tomar la decisión de desmonte, hecho que conllevó a un quebrantamiento del deber consagrado en el artículo 35 del C.C.A. de sustentar, por lo menos sumariamente, los actos administrativos que afecten a particulares. Finalmente, por cuanto concierne el artículo 29 de E.O.S.F. debe resaltarse que la demandante, sin muchas explicaciones de fondo,

insistió sobre la naturaleza de la operación y la volvió a clasificar como asesoría financiera. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el fin de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a estudiar los cargos propuestos en la demanda por la sociedad actora, a fin de establecer si hubo o no una vulneración del debido proceso o una ausencia de motivación dentro de los actos acusados. Violación del debido proceso y del derecho de contradicción Una vez analizadas todas las actuaciones administrativas surtidas por parte de la Superintendencia Bancaria en el caso de la referencia, tomando como punto de partida los antecedentes precedentemente elaborados, esta Procuraduría Delegada encuentra necesario señalar que, a lo largo de la vía gubernativa, nunca se le privó a Fiducolombia Expediente 13532 7 S.A. de la posibilidad de refutar o controvertir los motivos o las decisiones que llevaron a ordenar el desmonte de la operación iniciada con la sociedad Fidelity Inc., razón por la cual no se encuentra de recibo el cargo propuesto por la actora. En efecto, de un análisis detenido tanto de los requerimientos expedidos antes de haberse proferido la Resolución 2000028249 – 4, como del estudio de las resoluciones a través de las cuales se resolvieron los recursos interpuestos contra dicho acto administrativo, puede establecerse claramente que la Administración siempre estuvo presta, dentro de las oportunidades legalmente indicadas, a resolver las objeciones propuesta por la sociedad actora, y a hacer participe a la misma en el proceso de “clasificación” del contrato suscrito con Fidelity. En ese sentido, debe resaltarse que aún antes de haberse expedido

cualquier decisión sobre el punto en estudio, la Superintendencia, a través de diversos requerimientos, informó a la demandante acerca de las dudas jurídicas existentes sobre el mentado contrato, permitiendo a la Fiduciaria controvertir los argumentos del órgano de control. Por otro lado, se observa que si bien es cierto la Superintendecia, al momento de expedir la orden de desmonte de la operación, cambió sus argumentos acerca de la calificación del contrato suscrito entre Fiducolombia y Fidelity, dejando de referirse a ese acto jurídico como si fuere un contrato de corretaje, para establecer simplemente que dicha operación no era permitida por el E.O.S.F., no puede ignorarse que Fiducolombia, después de la expedición de la resolución No. 2000028249 – 4, tuvo la oportunidad de rebatir y controvertir las Expediente 13532 8 razones dadas por la Administración, a través de la interposición de los recursos de ley en vía gubernativa. Por lo expuesto, no se encuentra de recibo el cargo en estudio. Violación artículos 35 y 36 del C.C.A. Teniendo en cuenta que en criterio de la actora la Resolución No. 2000028249 – 4 no fue debidamente motivada, procede este despacho a estudiar la razonabilidad de los argumentos con los que se fundamentó la orden de desmonte impartida por la Superintendencia Bancaria. Sobre ese punto en especial, antes de entrar en el examen de la certeza, pertinencia y mérito de las razones que llevaron a la Superintendencia para proferir la orden de desmonte, debe señalarse

que la extensión de la motivación de un acto administrativo, no es indicativo de su seriedad y de la capacidad para justificar la decisión tomada por la Administración. Por ese motivo, debe indicarse que no es acertada la apreciación jurídica hecha por la actora acerca dela falta de motivación del acto principal demandado, toda vez que en la Resolución No. 2000028249 – 4 fueron expresados, aunque de una manera sucinta, tanto los argumentos de hecho como los fundamentos de derecho en que se basó la decisión. Específicamente, es claro que en la Resolución No. 2000028249 – 4 se ordenó el desmonte de la operación, con base en el estudio del Expediente 13532 9 requerimiento No. 2000028249 – 1 y del contrato celebrado entre Fiducolombia y Fidelity (razones de hecho), por encontrar que el acto jurídico celebrado por la Fiduciaria no le era permitido, en virtud de lo estipulado en el artículo 29 del E.O.S.F. (razón de derecho). Adicionalmente, debe indicarse que los actos administrativos por medio de los cuales se resolvieron los recursos interpuestos contra la Resolución No. 200002849-4, al integrarse al acto principal, dieron otras razones que justificaron satisfactoriamente la decisión tomada por la administración. Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público considera que deben ser denegadas las pretensiones de Fiduclombia S.A. en el proceso de la referencia. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

P: J.M.U.R. / R: L.B.S.M.