PGN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Toma de posesión inmediata con fines de liquidación

Concepto No. 092 Bogotá D.C., 5 de mayo de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 25000232400019990084901

Radicado: 13694

Asunto: Autoridades Nacionales

Actor: SOCIEDAD SARMIENTO LOZANO Y

CIA.S.C. Y OTROS.

De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El apoderado judicial de la Sociedad Sarmiento Lozano y Cía. S. en C., y otros, apela la sentencia del 5 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicita se revoque y acceda a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que a nombre de la citada sociedad Expediente 13694 2 instauró para impugnar la Resolución 1100 del 16 de julio de 1999, expedida por la Superintendencia Bancaria con aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuanto este acto administrativo dispuso: “Tomar posesión inmediata de los bienes, haberes

y negocios del BANCO SELFIN S.A., con NIT 830002381...”, para su liquidación en los términos establecidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la toma de posesión. Los demandantes solicitaron a título de restablecimiento del derecho, condenar a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito PúblicoSuperintendencia Bancaria, a reconocerles como socios del BANCO SELFIN S.A., los perjuicios morales y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, ocasionados con la expedición del acto administrativo acusado, con el valor indexado desde la fecha de causación del daño hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva, más los intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y las costas procesales. Las consideraciones expuestas por el Tribunal en la sentencia apelada indican, en primer término, que no existen razones para acceder a declarar probadas las excepciones propuestas por los representantes judiciales de las entidades demandadas, por ineptitud sustantiva de la demanda, fundamentada en la falta de pruebas sobre la calidad de accionistas del BANCO de los comparecientes al proceso, por falta de legitimación en la causa, dado que los fundamentos de hecho y de derecho señalan a otras autoridades distintas de la Superintendencia Bancaria como Expediente 13694 3 responsables de la situación en que quedó envuelto el Banco; por indebido ejercicio de la acción, puesto que si la causa determinante de las circunstancias que obligaron a la toma de posesión,

imputable exclusivamente a las autoridades gubernamentales, fue el manejo monetario y cambiario equivocado, la acción pertinente es la de reparación directa; por vinculación indebida del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como parte demandada, como quiera que esta entidad no es la encargada de ejercer la supervisión, vigilancia y control de las entidades financieras y aunque a él está adscrita la Superbancaria, no por ello deja de regir para este organismo el fenómeno de la desconcentración funcional y por tanto, así al Ministerio corresponda según lo dispuesto por el artículo 114 del Estatuto Financiero, aprobar la Resolución por la cual se dispuso la toma de posesión, tal acto sigue siendo originario de la Superintendencia Bancaria como entidad a la cual compete desarrollar la mencionada función y, por indebida representación, toda vez que los poderes otorgados no cumplen con requisitos formales como el de ser extendidos por el propio representante legal de la sociedad, con señalamiento expreso del Ministerio de Hacienda como entidad demandada. El Tribunal sostiene en cuanto al tema de debate, que el acto acusado no carece de motivación ni se apoya en fundamentos fácticos contrarios a la realidad, ya que la Superbancaria definió la causal de cesación de pagos, que condujo a la expedición de la Resolución 1100 de 1999 por la cual se dispuso la toma de posesión de los bienes del BANCO SELFIN S.A., con base en las visitas realizadas desde 1998; en el análisis del aspecto patrimonial que el BANCO registraba; en el estudio de los problemas de Expediente 13694 4 liquidez que venía sufriendo; en el deterioro y debilitamiento de su

estructura financiera y en la cesación de pagos en que incurrió desde el mes de julio de 1999. Agrega que aunque la Superintendencia Bancaria prescindió de invocar expresamente la viabilidad de otras instituciones de salvamento contempladas en el artículo 113 del E.O.S.F., y se limitó a ordenar (26 de mayo de 1999) la capitalización de la entidad para evitar la aplicación de la causal ya citada y la toma de posesión, ello no implica que la Resolución sea ilegal por falta de motivación, dado que la relación detallada que ella contiene de los antecedentes relacionados con el deterioro patrimonial de la entidad y el riesgo de iliquidez, constituye una explicación razonada de la situación anómala del Banco, que necesariamente conducía a la adopción de la medida prevista en el artículo 114 del Estatuto Financiero, para salvaguardar el orden público económico tras el surgimiento de la causal de suspensión del pago de sus obligaciones. La ausencia de explicaciones sobre la improcedencia de la medida de toma de posesión con fines de administración, no implica falta de motivación en la Resolución ni la vuelve violatoria del derecho de defensa, pues la verdadera causal fue conocida por todos los implicados en el asunto, quienes por tanto, debieron encausar la controversia con el propósito de desvirtuar dicha causal y de enervar la aplicación de la medida concreta que la Superintendencia adoptó con base en ella. Señala que dentro del expediente obra copia del documento SB023 del 31 de mayo de 1999, dirigido por la Superbancaria al Expediente 13694 5 Consejo Asesor, indicando en él la decisión que adoptaría frente a

la difícil situación que el BANCO SELFIN S.A., atravesaba, solicitando su opinión sobre la viabilidad de las medidas e informando sobre la necesidad de someterlas a la aprobación del Ministerio de Hacienda. Esta pieza demuestra que el organismo de control y vigilancia satisfizo el requisito de allegar el concepto previo del Consejo Asesor para la adopción de la medida de tomar posesión de los bienes de la entidad con fines de liquidación. El texto de dicho elemento probatorio coincide con el de la comunicación por medio de la cual se ordenó al Banco proceder a su recapitalización, pues en uno y otro contenido literal aparecen descritos los problemas de iliquidez y de debilitamiento patrimonial, circunstancias acerca de las cuales el Consejo debía enfocar su análisis, sin que para facilitar el cumplimiento de esta labor tal documento tuviera que, indispensablemente, estar acompañado de requisitos formales como el de precisar la causal de cesación de pagos o de invocar la inobservancia de normas que obligaban a tomar la medida de intervención. Es así como a folios 111 a 113 del cuaderno 3 del expediente, aparece la recomendación del Consejo Asesor en el sentido de aplicar la mencionada medida de toma de posesión y de hacerla extensiva incluso a la filial del Banco, Leasing Selfín S.A., a la cual se ciñó la Superintendencia al momento de definir el tratamiento que debía dar a la entidad financiera vigilada. La Resolución 1100 de 1999, también se impugnó con el argumento de que la Superbancaria no la expidió con aprobación del Ministro de Hacienda. El Tribunal aduce que tal planteamiento Expediente 13694 6

no es cierto, pues en el texto mismo de aquella se observa la firma del jefe de la citada cartera, como constancia de su visto bueno a la aplicación de la medida. Precisa el Tribunal, que no está llamado a prosperar el cargo de nulidad que los actores formulan, por desviación de poder de la Administración al expedir una Resolución cuyo propósito no fue otro que el de someter al Banco a un tratamiento excluyente y desigual para poner en ejecución la política del Gobierno de eliminar del sistema las entidades financieras pequeñas o darles la alternativa de fusionarse, pues así lo dio a entender el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFÍN, en declaraciones rendidas a través de algunos medios de comunicación.

El a quo afirma al respecto: “...el director del citado organismo no es el funcionario que tiene a cargo la competencia para determinar la política que adopta el gobierno nacional en materia bursátil, financiera y bancaria.

Inclusive aceptando que así fuera, la cita de sus declaraciones de prensa tampoco tienen el mérito probatorio suficiente que pueda llevar a concluir que su percepción sobre el manejo de las llamadas entidades pequeñas tenga la naturaleza de política de Estado. “....”. Las versiones publicadas en los medios de comunicación social apenas constituyen elementos de juicio (...). Sin la existencia de otros elementos que ratifiquen el contenido de dichas publicaciones, su simple versión no puede tenerse como prueba de la supuesta implementación de una política oficial de eliminación de un sector integrante del sistema financiero del país. Expediente 13694 7 Aunque algunos de los testigos coincidieron en señalar que la crisis que afectó al sector financiero había sido motivada por las medidas del gobierno,

sus dichos no permiten establecer con la debida certeza cuáles directrices oficiales fueron al parecer la causa de la alegada situación”. Así pues, el Tribunal estableció que dentro del expediente no obran pruebas en virtud de las cuales pueda afirmarse que la crisis del Banco estuvo relacionada con las medidas económicas adoptadas por el Gobierno. La Superintendencia Bancaria en desarrollo de su competencia dispuso intervenir el Banco con fines de liquidación, no por el hecho simple de darle un tratamiento diferente y discriminatorio, sino para enfrentar sus problemas de liquidez con aplicación de un plan de ajuste preventivo, similar al señalado a otras entidades del sector en condiciones semejantes, cuyo trazo siguió los parámetros indicados en el E.O.S.F., para proteger la confianza del público, como quiera que el BANCO SELFÍN S.A., enfrentaba una situación especialmente grave - distinta de las que afectaron particularmente a otras entidades aún en posibilidad de cumplir y continuar con sus actividades ordinarias con el público -, como fue la cesación del pago de sus obligaciones en julio de 1999. El Tribunal destacó la declaración que en tal sentido rindió la Superintendente Bancaria, doctora Sara Ordoñez Noriega, con la cual coinciden la del Ministro de Hacienda y la de los testigos Edgar Laso Fonseca, Cristian Mosquera Casas y María Carolina Mora Hernández, quien señaló y ese dicho no fue desvirtuado, Expediente 13694 8 que: “`...la causal de disolución, tal como lo establece la letra g) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se presenta cuando el patrimonio neto se reduce por debajo del 50% del capital suscrito; en el

Banco Selfín dicha relación de patrimonio (incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones) a capital suscrito y pagado en abril de 1999 se situó en 65%. Por su parte la relación de capital adecuado se redujo a 7.5% en abril de 1999, inferior al mínimo legal del 9%. (fl.9 cdno. ppal)”. La Sala observó, que al entrar el Banco en cesación de pagos aún no había podido dar cumplimiento a la orden de capitalización impartida por la Superintendencia Bancaria, lo que hacia improcedentes otras medidas de salvamento y de urgente conveniencia optar por la alternativa de posesión con fines de liquidación, entre varias de las medidas previstas por la legislación vigente para que la Superintendencia accione frente a situaciones de crisis como la vivida por el Banco. En el caso en estudio los demandantes discutieron asimismo la legalidad de la Resolución 1100, por violación de las normas que regulan la actividad de la Superintendencia Bancaria cuando se configura una cualquiera de las causales que establece el artículo 114 del E.O.S.F. Al punto, el Tribunal expresa, que tampoco este cargo prospera, porque está demostrado mediante declaraciones rendidas en desarrollo del proceso - como la de la Superintendente Bancaria - que dicho organismo actuó preventivamente para evitar al Banco entrar en cesación de pagos y ser intervenido con fines de liquidación, pero aunque permanentemente estuvo en disposición para dar solución a la situación, no lo logró por razones ajenas a su voluntad, dado que las condiciones del Banco Expediente 13694 9 se apartaban de los requerimientos legales previstos para alcanzar tal propósito. La institución de salvamento que la Superintendencia

aplicó, fue la orden de capitalización tendiente a impedir la ocurrencia de la cesación de pagos, que el Banco no pudo cumplir ni tampoco garantizar, pues si bien invocó la tramitación de un crédito con FOGAFÍN, sobre él no había certeza de aprobación y la cesación de pagos hizo imposible la continuación de sus actividades ordinarias.

Concluye el Tribunal: “...solamente restaría agregar, que la libertad económica y la iniciativa privada previstas en el artículo 333 de la Constitución no constituyen derechos absolutos sino que, en aquellos casos en que sea necesario, pueden ser objeto de regulación por parte del Estado.

La intervención estatal busca precisamente el mantenimiento del interés general, como lo previó la propia Carta Política, puesto que la libre competencia también supone responsabilidades en el ejercicio de la actividad privada, particularmente cuando están en juego los intereses de terceros que depositaron su confianza en los particulares. Desde esta óptica la toma de posesión de la entidad financiera es una de las manifestaciones del inevitable control a la iniciativa económica privada, cuyo objetivo está dirigido a la realización de los fines propios del Estado, entre los cuales figura la efectividad de los derechos de los asociados. La misma Constitución previó que la libertad económica y la iniciativa privada están enmarcadas dentro de los límites del bien común, lo cual permite la necesaria regulación estatal en procura de alcanzar los fines esenciales que inspiran el ordenamiento superior”. Expediente 13694 10 El apoderado de la parte demandante refuta la sentencia recurrida en extenso memorial, del cual se precisan las siguientes consideraciones: La sentencia debe revocarse y en su lugar acceder a las súplicas de

la demanda, porque el estudio de los cargos de nulidad propuestos en contra del acto acusado, desconoce las pruebas que obran en el expediente, referentes al hecho de que la expedición de dicho acto fue irregular y se hizo con desviación de poder. Explica que la toma de posesión para la liquidación del Banco Selfín S.A., fue una decisión adoptada sin el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 113, 114 y 115 del E.O.S.F., que buscan garantizar el uso de las medidas preventivas, no solo para evitar que las entidades incurran en causal para la imposición de esa medida, sino para sanearlas o finalmente adoptarla, si se considera necesaria, previo concepto del Consejo Asesor y del Ministro de Hacienda y Crédito Público, por no ser procedentes otras opciones para el salvamento de las entidades financieras. En relación con la medida de toma de posesión señala, que según lo dispuesto por el artículo 115 del E.O.S.F., su finalidad podía ser la liquidación o la administración de la entidad financiera y en todo caso, esta última, “con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales”, debiendo conservar la posesión hasta subsanar las causas que hubieren dado lugar a la imposición de la citada alternativa, o proceder a su liquidación. ( Art. 117, ibídem). Expediente 13694 11 Según se lee en el recurso, la decisión de la Superintendencia Bancaria no fue motivada adecuadamente, lo que la torna contraria a los artículos 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo, circunstancia que el Tribunal no reconoció, al afirmar que la

Resolución atacada es explícita en señalar los antecedentes sobre el deterioro patrimonial del Banco y, en cuanto a las razones para ordenar su capitalización y acudir a la medida de toma de posesión, la legalidad de ese acto no se afecta por no adelantar consideraciones sobre la procedencia de otras alternativas de salvamento, previstas en el artículo 113 del E.O.S.F., para evitar la intervención con fines de liquidación, pues el Banco incumplió el plazo otorgado para su recapitalización e incurrió en cesación de pagos . Expone el recurrente que la declaración rendida dentro del proceso por la Superintendente Bancaria, da a entender la necesidad de que la Resolución acusada hiciera referencia a las demás medidas de salvamento, por cuanto el organismo de control las exploró al tiempo en que tuvo conocimiento del cumplimiento del plan de ajuste pactado y de las actuaciones realizadas por el Banco frente a Fogafín para obtener los dineros que debían permitirle cumplir con la capitalización ordenada. La obligación de motivar la Resolución comprendía, dice, dar explicación clara y exhaustiva de las razones que motivaron su expedición y que condujeron a la toma de posesión para efectos de la liquidación y no con fines de administración de la entidad, pues solo así los destinatarios del acto hubieran podido controvertirlo en ejercicio de su derecho de defensa, probar en contra y manifestar su desacuerdo para con la decisión adoptada a través de él. Expediente 13694 12 Para dar firmeza a su tesis, agrega: “No puede, en consecuencia, afirmarse como lo hace el Tribunal que `el grupo de actores conocía las razones que sustentaron la decisión de disponer la liquidación de la entidad

financierá y menos puede sostenerse que la falta de pronunciamiento expreso sobre las razones por las cuales no se acudía a otro medio de salvamento, no vulneran el derecho de defensa de los afectados, pues es evidente que sólo en la medida en que se expliciten dichas razones, es que ellas pueden ser controvertidas”. El apelante acusa al Tribunal de no apreciar el material probatorio que demuestra el incumplimiento por parte de la Superintendencia Bancaria, del requisito de oir el concepto previo del Consejo Asesor, pues aquél no fue rendido y el documento SB023 que aparenta contenerlo, es “...un burdo montaje realizado por la entidad demandada...”, desconocido por los demandantes, pues la Superintendente Bancaria lo adjuntó a su declaración junto con la copia del Acta 128 del Consejo Asesor, para demostrar que éste sí rindió concepto sobre la medida adoptada, con fundamento en el Oficio SB-023, que a su vez es copia de la comunicación 1999032525-0 del 25 de mayo de 1999, por la cual se ordenó al Banco capitalizarse en cifra no inferior a Dieciseis mil millones ($16.000’000.000), con plazo hasta el 9 de julio, prorrogado hasta el 30 de julio del mismo año. Afirma. “...no tienen ninguna lógica que un Comité Asesor recomiende la toma de posesión para liquidación de un Banco con casi dos meses de anticipación y sin que se hubieran presentado las circunstancias fácticas que motivaron esta determinación(....)”. Expediente 13694 13 “Por último, una recomendación dada por un Consejo Asesor, en los términos

anteriormente transcritos, no puede considerarse de ninguna manera, como constitutiva de un concepto o una `recomendación. El concepto del Consejo tenía que versar sobre la opción sobre la medida concreta que iba a tomarse no sobre las medidas cautelares que, en general, consagra el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que se encuentran allí determinadas. Dichas medidas cautelares están en la ley y no requieren de ningún concepto que las enumere o que se refieraen generala ellas. Decir que puede adoptarse cualquiera, es lo mismo que no decir nada”. En cuanto a la aprobación previa por parte del Ministro de Hacienda sobre la aplicación de la medida, se evidencia, dice, que el Ministro estampó su firma en el acto acusado, pero no que hubiera realizado el estudio de la situación por la que atravesaba la entidad bancaria, ni que manifestara expresamente las razones por las cuales estaba en acuerdo con la imposición de la medida de toma de posesión con fines de liquidación, lo cual denota arbitrariedad por parte de la citada autoridad pública. La sentencia además de pasar por alto las razones por las cuales se acusó el acto de falta de motivación y de explicación sobre los motivos que impidieron la aplicación de otra medida de salvamento o la intervención del Banco con fines de administración, no valoró las pruebas tendientes a demostrar que la cesación de pagos provino de la política económica del Gobierno anunciada por el director de Fogafín, quien dijo que los bancos pequeños debían desaparecer del mercado. Por tanto, el acto proferido por la Superintendencia Bancaria es producto de una desviación de poder, ya que responde a fines distintos de los que aparentemente se

expresan en él. Expediente 13694 14 La historia del Banco Selfín S.A., desde su constitución en 1995, no la tuvo en cuenta el Tribunal, siendo importante resaltar que fue una entidad económicamente viable, financieramente rentable, con un manejo eficaz y una infraestructura completa dotada tecnológicamente, cuya estrategia fue la de servir integral y personalmente al cliente y que, la cesación de pagos fue el resultado de la crisis financiera generada por el Gobierno Nacional, así como de las medidas equivocadas que adoptó para superarla, las cuales frenaron su apreciable crecimiento y produjeron la ocurrencia de pérdidas que aumentaron aceleradamente. Tales medidas dictadas por el Banco de la República con el objeto principal de defender la banda cambiaria, provocaron crisis en las entidades del sector financiero por razón del sacrificio de una parte importante de las reservas internacionales, de la venta de divisas por el Banco de la República, que redujo el circulante y generó iliquidez en la economía, de la ausencia de liquidez en pesos, que condujo a determinar plazos cortos para la inversión de los ahorradores en los Bancos, con el consiguiente aumento de las tasas de interés y el encarecimiento significativo del costo de los créditos pactados a tasas variables, todo lo cual repercutió en un grave desequilibrio económico ante el cual el Gobierno declaró el Estado de Emergencia Económica y adoptó medidas encaminadas a lograr la recuperación del sector financiero, mediante líneas de crédito otorgadas por FOGAFÍN, cuya reglamentación negligente y cargada de condiciones ambiguas, subjetivas y discrecionales,

imposibilitó al Banco la obtención del crédito solicitado a ese Fondo, como única alternativa viable para conjurar su crisis. Afirma, Expediente 13694 15 que el Tribunal omitió evaluar estos hechos antes de entrar a señalar que el Banco no recibió un trato discriminatorio y de admitir que otras entidades bancarias, por el contrario, si recibieron importantes recursos de Fogafín. La crisis del Banco la precipitó la actitud discriminatoria del Gobierno que desde un principio demostró interés por proteger a entidades financieras de gran tamaño, lo mismo que a la Banca Oficial, dejando a su suerte a aquellas otras que no se ajustaban a ese modelo, con el efecto de que sus ahorradores retiraron los dineros y les ocasionaron falta de liquidez y la consiguiente insolvencia. De lo anterior, surge que la sentencia analizó de manera equivocada todas estas evidencias de desviación de poder, pues es ilógico creer - como lo hace el Tribunalque las decisiones de los inversionistas no se vieran afectadas por las declaraciones del Director de Fogafín, difundidas a través de diferentes medios de comunicación y de periódicos de circulación nacional, las cuales, acompañadas de la toma de posesión de los Bancos Andino y Del Pacífico, produjeron en el mercado financiero las consecuencias ya señaladas. Sobre la certeza de las gestiones realizadas por el Banco Selfín S.A., para obtener la línea de crédito de Fogafín, son claras las versiones que obran dentro del proceso. Sinembargo, agrega el recurrente, que las medidas adoptadas por la Superintendencia Bancaria en desarrollo de tres visitas practicadas a la entidad vigilada, entre el 4 de noviembre de 1998 y el 13 de junio de 1999,

Expediente 13694 16 sirvieron solamente para agravar su crisis, pues fueron nocivos los efectos de la reclasificación de sus clientes a una categoría de riesgo mayor, fundada en la capacidad futura de pago, ya que optaron por retirarse a pesar de estar al día en su obligaciones; de la inclusión de nuevas provisiones; de la determinación de no permitir la aprobación oportuna de sus estados financieros, que son la carta de presentación ante inversionistas institucionales, como fondos de valores, de pensiones y cesantías, corresponsales del exterior y otras entidades financieras, para la realización de operaciones de tesorería etc., lo que afectó su credibilidad y liquidez y, de la orden desproporcionada de capitalización, que incluso tuvo que ser modificada sin explicación alguna y ampliado en quince días el plazo para su cumplimiento, en razón del trámite que se venía surtiendo ante el FOGAFÍN. Lo anterior, sumado a la falta de reserva del informe que la Superintendencia Bancaria elaboró, ya que circuló en el público antes de que se expidiera formalmente la orden de capitalización y, al hecho de que en la intervención de la entidad, el organismo de control no hubiera tenido en cuenta que debía dirigirla a salvaguardar los intereses de los usuarios del sector financiero, hizo que se desencadenara la situación que llevó al Banco a la crisis. Dice el apoderado, que las declaraciones rendidas dentro del proceso por diferentes testigos, así como los hechos ampliamente narrados, “ ...permiten concluir que el acto expedido por la Superintendencia Bancaria y que es objeto de impugnación...no tuvo en cuenta la normatividad

vigente que debió orientar la intervención de dicha entidad y, por el contrario, se constituyó en un típico acto de desviación de poder, en la medida en que la intervención realizada en la forma explicada en los antecedentes en lugar de Expediente 13694 17 conjurar la crisis la provocó llevando al Banco a la situación constatada en la resolución”. La resolución impugnada es prueba de una típica desviación de poder, en la medida en que obedeció al propósito gubernamental de desaparecer del mercado financiero entidades del tamaño del Banco Selfín S.A., y reviste ilegalidad, por cuanto desconoce normas constitucionales contenidas en los artículos 209, 333, 334, 335 y 336 y legales, previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las cuales ponen de relieve tratamientos no excluyentes, distintos al que el Gobierno dispuso dar al Banco Selfín S.A., y de participación en condiciones de igualdad, que obligan al ejecutivo, a “`promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos... en la vida económica... de la Nación y asegurar... la vigencia de un orden justo. (art. 2)”, y le señalan como objetivo, lograr, “`que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones”. Siguiendo criterios trazados por la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, referentes a la obligación de velar por el

principio de la libre competencia, precisa el memorialista, que cuando el Estado adopta la política de eliminar una parte de las entidades que conforman el sector financiero, a las cuales las autoridades deben dejar ahogar en la crisis que ellas mismas han generado, el Estado viola los principios de libertad de empresa y de libre competencia y, establece un monopolio en favor de empresas Expediente 13694 18 de gran envergadura, que solo podría operar en la medida en que la ley lo dispusiera así, luego de ser plenamente indemnizados los individuos que en virtud de aquél, resultaran privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La Superintendencia Bancaria, por medio de la Resolución 1100 de 1999, violó el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “...que le impone tomar medidas para `asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones... y para ` prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe.... Y el artículo 327, también citado, que le ordena `a) Efectuar un seguimiento permanente a los resultados de las evaluaciones de cartera de créditos, de inversiones y de otros activos que realicen las entidades bajo su control con el propósito de adoptar las medidas generales o individuales que resulten procedentes,...d) Efectuar un seguimiento permanente al desempeño financiero de las entidades bajo su control y vigilar y proponer los correctivos a que haya

lugar...”. No comparte la conclusión del Tribunal en cuanto a que el Banco Selfín S.A., no recibió un tratamiento discriminatorio, pese a que otras entidades en crisis financiera si obtuvieron importantes inyecciones de capital, pues lo cierto es, que por efectos de ese tratamiento se produjo la toma de posesión con fines de liquidación, antes de vencer el plazo previsto para cumplir la orden de capitalización, cuya garantía estaba rep