PGN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Vigilancia especial sobre el fondo nacional del ahorro

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO

DE ESTADO

Concepto Nº 276 Bogotá D.C., 16 de noviembre de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 11001032700020040003001

Radicado: 14576

Asunto: Vigilancia Especial - Superbancaria Actor: FONDO NACIONAL DEL AHORRO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público del orden nacional creado en 1968 para la administración de las cesantías de los empleados oficiales afiliados y el otorgamiento de créditos de vivienda, cambió su naturaleza jurídica mediante la Ley 432 de 1998, por la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, para que, además de lo anterior, administrara las cesantías del sector privado.

Cra 10 16-82 Of. 803 tel.: 2829266 3346076 fax. 3423609

e-mail: 6consejoestado@procuraduria.gov.co Expediente 14576 2 La Superintendencia Bancaria, bajo cuya vigilancia quedó según el artículo 14 de dicha ley, expidió la Resolución Nº 0616 del 20 de junio de 2003, con fundamento en los artículos 113, 326 y 328 del E.O.S.F., en la cual ordenó someter al Fondo a la medida cautelar de vigilancia especial, orientada a subsanar definitivamente las situaciones que la originaron para lo cual indicaría mediante oficio los requisitos de funcionamiento. La Superintendencia esgrimió como causas de la medida, las siguientes: a) graves inconsistencias contables en los registros de las cuentas del balance, tales como cartera de créditos, intereses, seguros, abonos por aplicar, cuotas anticipadas en las cuenta de cesantías y en el manejo de recursos del situado fiscal que ascendían a $270.000’000.000; b) diferencias contables de tipo tecnológico relacionadas con el mejoramiento de los módulos de cartera y actualización de la Red Lan; y c) falta de gestión por la lentitud en la toma de decisiones para contrarrestar los problemas contables y financieros, la cantidad de registros contables manuales que se efectúan, la errada valoración de portafolios del situado fiscal y la ausencia de política de distribución de recursos con sustento técnico, entre otros. La sociedad interpuso oportunamente el recurso de reposición contra el acto anterior, en el cual objetó la medida, entre otros, con argumentos referentes a la falta de proporcionalidad entre los hechos y la orden de vigilancia especial, pues no tuvo en cuenta las ‘herencias’ gestadas en el pasado; la improcedencia de la

medida en razón de la naturaleza especial del Fondo y la ausencia de un reglamento especial para su inspección y vigilancia según lo dispuesto por la Ley 432 de 1998; falta de descripción de algunos de los supuestos en que se fundamento la medida. La Superbancaria no accedió a las razones expuestas en el recurso interpuesto y mediante la Resolución Nº 1142 del 28 de octubre de 2003, confirmó la decisión de vigilancia especial adoptada en el acto recurrido. Expediente 14576 3

2. El Fondo Nacional del Ahorro acude al Consejo de Estado en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, a fin de dejar sin efectos la medida cautelar ordenada, cuyo concepto de violación se sintetiza, así: Primer cargo. Plantea la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta, por considerar que según el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, el Gobierno debía expedir una reglamentación ‘especial’ para efectos de la inspección y vigilancia del Fondo Nacional del Ahorro, dada su naturaleza también especial y, además, porque el artículo 55 del Decreto 1453 del mismo año, expedido para tal efecto -en que se fundamentó la medida cautelarcontraría dicha ley, puesto que sometió al citado Fondo a las mismas atribuciones que la Superbancaria ejerce respecto de todos los establecimientos de crédito.

También aduce que se excedió la potestad reglamentaria puesto que la citada ley dispuso únicamente la inspección y vigilancia del Fondo, mientras que la norma reglamentaria estableció además de ellas su ‘control, por lo cual, para que la

Superbancaria pueda ejercer dicha función respecto del Fondo, el Gobierno debe expedir una reglamentación especial. Segundo cargo. Aduce que teniendo en cuenta el carácter especial del Fondo, las únicas autoridades para decidir su eliminación o supresión son el Congreso y el Presidente de la República, según el artículo 150 constitucional y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, por lo cual la medida cautelar ordenada para prevenir la toma de posesión y posterior liquidación, solo es susceptible de adoptarse respecto de entidades vigiladas que pueden ser objeto de estas medidas, no el Fondo, cuya supresión supone la adopción de medidas que garanticen la continuidad del manejo de Cesantías de empleados públicos afiliados, supresión en la que por ello debe intervenir el legislador. Tercer cargo. Consistente en la vulneración al derecho de defensa y al debido proceso en cuanto la Superbancaria no dispuso los requisitos que el Fondo debía Expediente 14576 4 cumplir en el mismo acto en el cual ordenó la medida, conforme lo prevé el artículo 113 del E.O.S.F. Cuarto cargo. La vulneración al artículo 29 constitucional porque en el acto demandado la Superbancaria solo mencionó a título enunciativo, algunos de los hechos en que sustentó las graves inconsistencias, es decir, no los precisó en su totalidad y por lo tanto, no se sabe a cuales de los que se refiere el acta de visita a la que se remite, configuran la anomalía. Quinto cargo. Aduce la falsa motivación de la actuación demandada en cuanto impuso la medida sin que se hubiera expedido la reglamentación especial exigida

en la Ley 432 de 1998, pues el solo hecho de fundamentarla en una norma que contradice la ley, le quita respaldo jurídico. Además, porque obró sin tener en cuenta la particular naturaleza del Fondo, no fijo los requisitos para su funcionamiento y solo especificó algunos de los hechos que causaron la medida.

3. La entidad demandada al contestar la demanda se opone a las pretensiones y aduce la presunción de legalidad del Decreto 1453 de 1998, el cual es obligatorio mientras no haya sido anulado, conforme lo prevé el artículo 66 del C.C.A.

Esgrime la excepción de falta de legitimación de la Superbancaria para ser sujeto pasivo de la acción respecto de los cargos primero y quinto, en razón a que carece de competencia para expedir la reglamentación especial aducida en la demanda. Con relación al primer cargo, en resumen, acusa de improcedente la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la actora, porque en este caso no se presenta una contradicción entre lo dispuesto en la ley como ‘inspección y vigilancia’, con facultad de ‘control’ adicional empleada por el Decreto, pues todo conduce a la ‘Supervisión’ que la Superbancaria debe ejercer en cumplimiento del citado decreto que no ha sido anulado. Agrega que a diferencia de lo indicado en la demanda, el Decreto 1453 de 1998, atribuyó a dicha entidad ejercer respecto del Fondo, las mismas atribuciones que tiene sobre los demás establecimientos Expediente 14576 5 de crédito, lo cual es válido conforme se estableció al dirimir una acción de cumplimiento sobre el tema.1

Señala que contrario a lo afirmado por la actora, la Ley 432 de 1998, no atribuyó a la Superbancaria solamente funciones de inspección y vigilancia puesto que éstas junto con el control, hacen parte de la ‘supervisión’ que ejerce sobre todas las entidades financieras en aras del interés público económico, en donde el Fondo no es una excepción, conforme se desprende del texto de ponencia convertido en la ley 432 de 1998. Finalmente indica que las sentencias citadas por la actora sobre la forma en que la Superbancaria debe ejercer la supervisión, están fuera de contexto, puesto que no hacen referencia a la exequibilidad del artículo 14 de la citada ley (C-625/98) y por el contrario, dan la razón a la entidad de control respecto al cumplimiento de su función (C-1190/00) de inspección, vigilancia y control que incluso devienen de la Carta, fallo éste último del cual infiere que la facultad de reglamentación especial a que se refiere dicha norma, no desplaza tales funciones que reconoce, solo que consulta las particularidades del Fondo. Sostiene la demandada que no se está frente a una medida de toma de posesión, asunto que no es susceptible de pronunciamiento en este caso, por lo cual carece de prosperidad el segundo cargo, aunque aclara que las normas relativas a dicha medida y a la supresión de entidades, no se contradicen. En relación con el tercer y cuarto cargos refiere los artículos 113, 325 y 326 del E.O.S.F., como fundamento de la medida adoptada cuya finalidad es evitar un mayor deterioro económico y señala que tales preceptos no obligan a indicar los requisitos para el funcionamiento del Fondo en el mismo acto, frente a los cuales

proceden los recursos legales en el momento en que se determinen mediante un acto diferente, por lo cual no se vulnera el derecho de defensa. Finalmente, hace referencia al acta de visita donde se identificaron claramente las situaciones de riesgo que dieron origen a la medida cautelar tomada entre 1 Cita la sentencia del Consejo de Estado, del 27 de mayo de 2004, M.P. Dra., María N. Hernández P., exp. 186302. Expediente 14576 6 noviembre de 1999 y diciembre de 2002, las cuales relaciona y en cuya falta de soluciones justifica dicha medida, pese a los requerimientos y al plan de ajuste intentado, sin resultados, de las cuales tuvo pleno conocimiento la entidad vigilada y hace referencia al ejercer su derecho de defensa, para el cual no tuvo obstáculo alguno.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el fin de pronunciarse en el asunto de la referencia, ésta Procuraduría Delegada procede a efectuar las siguientes consideraciones:

1. Los cargos formulados contra la actuación demandada se resumen básicamente en: a) la excepción de inconstitucionalidad y el exceso de potestad reglamentaria porque el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, contradice lo dispuesto en la Ley 432 de 1998 e incluyó la facultad de control, inaplicable al Fondo; b) la medida cautelar solo es aplicable a entidades susceptibles de intervención y liquidación y el Fondo no lo es; c) falta de señalamiento de los requisitos consecuentes con la medida, que debía cumplir el Fondo; d) falta de indicación en su totalidad de las causas de la medida y, e) falsa motivación.

Antes de examinar los cargos formulados a la actuación demandada, resulta pertinente indicar que la falta de legitimación por pasiva que esgrime la demandada frente a los cargos primero y quinto carece de fundamento. Dicha excepción, ha sido clasificada como de ‘hecho’ y ‘material’, donde por la primera se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado a través de la demanda y por la segunda, la participación real de las personas en los hechos que atribuye la demanda, la cual no enerva la pretensión procesal en su contenido. En la legitimación en la causa ‘material’ por pasiva, se estudia si existe o no la relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye, como condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito.2 2 Consejo de Estado, sentencia del 6 de julio de 2000, M.P. Dra., María E. Giraldo G., exp. AP-059, sección 3ª. Expediente 14576 7 En el presente caso, es evidente que se trata de examinar la legalidad de la actuación expedida por la Superbancaria en ejercicio de su actividad de control financiero, entidad que por tanto es la llamada a conformar la presente litis como parte demandada, de conformidad con lo previsto en los artículos 83 y 85 del C.C.A., además, ni la actuación acusada se refiere a la competencia de dicha entidad para expedir la reglamentación especial a que se refiere la ley 432 de 1998, ni en la demanda se endilgó ilegalidad alguna relacionada con este aspecto, simplemente se adujo la falta de dicha reglamentación para la expedición de la actuación acusada, razón por la que carece de sustento la

excepción propuesta.

2. Ahora bien, referente a los cargos formulados se observa lo siguiente: Respecto al primer cargo.

Por virtud del artículo 4º de la Carta, la excepción de inconstitucionalidad tiene lugar por incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica y, en el presente caso, el actor la sustenta en que el Decreto 1453 de 1998 contradice la ley 432 de 1998 (cfr. fl. 12 exp.), en cuanto consagró la facultad de ‘control’, que no le atribuyó dicha ley a la Superbancaria. Sin embargo, este examen es propio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A.; además, en la demanda no se indicó la norma constitucional que de manera ostensible y manifiesta supuestamente se vulnera con el Decreto citado, conforme se requiere para establecer la procedencia o no de dicha excepción, por lo cual no es posible efectuar un examen al respecto. De otra parte, con relación al exceso de la potestad reglamentaria aducido por la parte actora, se observa que el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, al referirse a la Inspección y vigilancia, dispuso que “de conformidad con la reglamentación especial que al efecto expida el Gobierno Nacional, el Fondo Nacional de Ahorro Expediente 14576 8 estará sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y se afiliará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín”. En virtud de dicha disposición, el Gobierno dictó el Decreto Reglamentario 1453

de 1998, en cuyo artículo 55 estableció que la Superbancaria “tendrá respecto al Fondo (Nacional del Ahorro) las mismas facultades de inspección, control y vigilancia con que cuenta frente a los demás establecimientos de crédito, en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998.” Es decir que se encuentra cumplido el mandato legal que al disponer el sometimiento del Fondo a la inspección y vigilancia de la Superbancaria, atribuyó al Gobierno la expedición de una ‘regulación especial’. El carácter especial a que se refiere la ley, debe entenderse en cuanto el Fondo maneja las cesantías de empleados oficiales afiliados y otorga créditos de vivienda, al tiempo que fue constituida como entidad de carácter financiero, aspecto éste similar a las demás entidades de dicho sector. Sin embargo, no por ello se puede exigir una ‘determinada’ regulación especial como lo sugiere la parte actora, porque el legislador no estableció los parámetros en que ella debía consistir, máxime en cuanto se refiere al aspecto financiero, aunque en todo caso el reglamento dispuso su sometimiento a la Superbancaria, en ‘todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la dicha ley’, es decir denota un trato especial pero sin el alcance para entender que la facultad de control a que se refiere el Decreto, debe estar por fuera de las de inspección y vigilancia, puesto que todas son inherentes a la función de la Superbancaria. Por el contrario, pese a la naturaleza especial otorgada al Fondo, reconocida a través de la sentencia C-625/98 de la Corte Constitucional, pero que en todo caso

no lo deja por fuera del control de la citada entidad por mandato del propio legislador, tales funciones son coherentes e inherentes a la actividad de la Superbancaria, pues por el hecho de que se hayan mencionado en la ley solamente las de inspección y vigilancia, no quiere decir que la de control haya Expediente 14576 9 sido abolida, toda vez que por desarrollar actividades de crédito, está sometido al E.O.S.F., en cuanto no pugne con su régimen especial. Precisamente las funciones de inspección, vigilancia y control, tiene origen en lo dispuesto por el artículo 189 numeral 24 que las radica en el Presidente de la República, quien respecto de las entidades de crédito, entre otras, las desempeña por delegación a través de la Superbancaria acorde con lo dispuesto por el artículo 211 ibídem, de acuerdo con la ley, en este caso, la ley 35 de 1993, por lo cual carecería de sentido entender que el ejercicio de tales funciones a las cuales quedó sometido el Fondo, no incluyan la relacionada con el control que debe ejercer la Superbancaria. En ese orden de ideas, carece de fundamento el exceso de potestad reglamentaria aducido en la demanda. Respecto al segundo cargo. La medida de vigilancia especial impuesta al Fondo a través de los actos demandados, es independiente y no está condicionada a las relacionadas con la toma de posesión y liquidación, como se pretende hacer notar por la parte actora. El artículo 113 del E.O.S.F., expresamente prevé que la Superbancaria puede adoptar en forma ‘individual’, entre otras, la medida relacionada con la vigilancia especial, la cual a su vez define como una ‘medida cautelar para evitar que las

entidades sometidas a su control y vigilancia, incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla’. El artículo 325 del E.O.S.F., estatuye como objetivos de la Superbancaria entre otros, asegurar la confianza pública en el sistema financiero, supervisar de manera integral ésta actividad, prevenir situaciones que deriven en la pérdida de dicha confianza y adoptar las políticas de inspección y vigilancia para permitir que sus vigiladas adapten su actividad a las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren su desarrollo adecuado. Expediente 14576 10 El artículo 326 del mismo estatuto, autoriza a la Superbancaria para adoptar según las circunstancias y a fin de evitar una toma de posesión de bienes y negocios, una vigilancia especial, bajo las directrices que dicha entidad de control indique a fin de enervar la situación que la originó. Es claro que tal medida no riñe con la naturaleza especial del Fondo otorgada por la Ley 432 de 1998 y, por el contrario, con ella se pretende evitar una toma de posesión o liquidación, medidas éstas que no son objeto de controversia en el presente asunto, por lo cual es irrelevante examinar su pertinencia en relación con el Fondo, razón por la cual carece de sustento el segundo cargo. Respecto al tercer cargo. No es necesario que en el acto en el cual se adoptó la medida de vigilancia especial, se indiquen los requisitos que debe seguir la entidad objeto de la misma. El artículo 113 del E.O.S.F., citado como vulnerado, no impone que la

Superbancaria tuviera que indicar necesariamente en el mismo acto de la medida cautelar, los requisitos que debe cumplir el Fondo para efectos de la misma, por lo cual no se le puede endilgar el incumplimiento de una obligación legal, pues no está prevista como tal, para aducir la nulidad del acto demandado. En concordancia con lo anterior, como no se trata de una omisión a lo previsto en una norma legal, el acto no puede ser anulado por tal motivo, máxime si se tiene en cuenta que en el mismo se advierte que mediante oficio la Superbancaria decidirá los requisitos para cada caso, los cuales se notificarán oportunamente, es decir que deja a salvo el derecho de defensa del Fondo, razón adicional para carecer de sustento el cargo imputado. Respecto al cuarto cargo. Expediente 14576 11 Al igual que los anteriores, este cargo carece de asidero puesto que la Resolución acusada claramente indicó tres aspectos que originaron la medida, a saber: las falencias de carácter contable, tecnológico y de gestión con indicación precisa de las cuentas afectadas en el caso de las contables y de los aspectos específicos en cuanto a las dos restantes. Tanto es así que al interponer el recurso de reposición contra la Resolución 0616 que decretó la medida en cuestión, el Fondo hizo referencia de manera precisa y específica a cada una de las anomalías advertidas por la entidad de vigilancia, con indicación incluso de cifras, cuentas y demás gestiones adelantadas que, a su juicio, en algunos casos consideró subsanadas (cfr. fl. 70 y sig. Exp.).

Respecto al quinto cargo. En relación con la falsa motivación, se ha indicado que la misma tiene ocurrencia cuando las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión son contrarias a la realidad3 e igualmente se ha señalado que quien la aduce debe probarla, es decir, demostrar la falsedad o inexactitud de los motivos aducidos en el acto administrativo, debido a la presunción de legalidad que lo ampara.4 En el presente asunto, el cargo se sustenta en la ilegalidad del Decreto 1453 de 1998, aduciendo que no se tuvo en cuenta la naturaleza especial del Fondo, que no se indicaron los requisitos que debía seguir y que solo especificó algunos de los hechos que causaron la medida. Conforme se expuso al examinar los cargos anteriores, no está demostrado que el Decreto haya sido anulado, por lo cual está amparado por la presunción de legalidad que le atribuye el artículo 66 del C.C.A., y los demás aspectos fueron tenidos en cuenta, tanto que es evidente la controversia planteada sobre los mismos por parte del Fondo no para demostrar que no correspondieran a la 3 Consejo de Estado, sentencia del 7 de abril de 2000, M.P. Dr., Daniel Manrique G., exp. 9773. 4 Consejo de Estado, sentencia del 28 de octubre de 1999, M.P. Dr. Juan A. Polo F., Secc. 1ª, exp. 3443. Expediente 14576 12 realidad sino por el contrario, en el sentido de aclararlos y explicarlos conforme se desprende del recurso de reposición, por lo cual carece de asidero el cargo. Por las razones anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita

respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

B.U. / L.B.S.M.