PGN - SUPERINTENDENCIA DE ECONOMIA SOLIDARIA - La disminución del patrimonio del demandant

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falta de vigilancia por el Estado a la cooperativa AGRUPAR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructurales/ PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Alcance normativo/FALLA EN EL SERVICIOConfiguración El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar al caso en concreto una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos descritos en el libelo introductorio deben ser analizados a la luz de la teoría que enseña la falla en el servicio probada, según la cual,

quien pretenda derivar responsabilidad del ente estatal y sacar avante su pretensión indemnizatoria debe demostrar, de manera fehaciente, la existencia de los tres elementos que la configuran, esto es: 1. el hecho generador 2. el daño, y, 3. la relación de causa y efecto entre el perjuicio sufrido y la acción u omisión de la autoridad pública demandada; es decir que debe probar que la administración falló y que como consecuencia de ello se ocasionó un perjuicio antijurídico que merece ser indemnizado, tal y como de tiempo atrás lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia de esa Máxima Corporación y lo precisó en reciente pronunciamiento. SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA-Naturaleza Jurídica, Creación y Funciones Las funciones descritas en precedencia, se pueden subdividir en tres a saber: Vigilancia, Inspección y Control, según el mayor o menor grado de injerencia de la Superintendencia en la actividad de las entidades vigiladas y la correlativa, mayor o menor, carga impuesta a éstas por el Estado. Vigilancia: del latín (“vigilare”, ver observar) así el Estado sólo observa la conducta de los particulares, sin que esto represente para aquellos ninguna carga o interferencia directa en sus actividades. Así, por ejemplo si se hacen los análisis financieros, revisión de estatutos o de otra información que se tenga de las entidades vigiladas, la Supersolidaria cumple con su función de vigilancia, sin que el vigilado se dé cuenta siquiera, en muchos casos, de esta actividad de supervisión del Estado. Inspección: Aquí hay una carga para el administrado, su fundamento son las

facultades que tiene la Superintendencia en virtud de sus funciones legales, al representar el interés general que prevalece sobre el interés particular, Así por ejemplo el realizar una visita administrativa, el recepcionar una declaración, el requerir la entrega de determinados documentos, constituyen potestades especiales que no tienen los particulares, unos respecto de otros, sino que sólo las tiene el Estado frente a aquellos.

Control: Es el grado más alto de supervisión. De manera excepcional la Supersolidaria, autorizada por la Constitución y la ley, interfiere directamente en la autonomía de las entidades vigiladas. Es el caso, por ejemplo de la orden de remover a un directivo, de la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01 (40067) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-207078 toma de posesión para administrar o liquidar una entidad, de la orden dada de realizar una reforma estatutaria. SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA-La disminución del patrimonio del demandante no se origina de la omisión en el ejercicio de funciones Surge de lo anterior que la Superintendencia de Economía Solidaria, en relación con la supervisión de la Cooperativa “AGRUPAR”, no incurrió en omisión en el ejercicio de sus funciones, pues como se evidencia desplegó todas y cada una de las contempladas tanto en la ley 454 de 1998, como en el decreto 663 de 1993 y en la ley 79 de 1998, estas son

las funciones de Vigilancia, Inspección y Control como quedaron arriba señaladas. De modo que el hecho generador de la disminución del patrimonio del señor demandante, no deviene de la omisión en el ejercicio de las funciones, por cuanto no incumplió ninguna de ellas. Las consideraciones y los hechos mencionados, le permiten a ésta Agencia del Ministerio Público establecer que el hecho generador de la disminución del patrimonio del señor demandante, no puede devenir de una omisión en la supervisión de la Supersolidaria, por cuanto como se estableció dicha entidad cumplió cabalmente las funciones constitucionales y legales, por lo que no en el caso que nos ocupa no aparece probado el hecho generador del daño. DAÑO ANTIJURÍDICO-Noción/PRUEBA DOCUMENTAL-Cuando en el pagaré falta la firma el endoso es inexistente/DAÑO O PERJUICIO-El perjuicio es eventual y no consolidado de la Cooperativa AGRUPAR Es necesario entender que, la noción de daño antijurídico fue introducida por el Constituyente de 1991, con el fin de ir más allá de buscar un culpable para imponer una sanción. Es decir, que lo que se pretende es determinar si el propio ordenamiento jurídico impone la obligación de soportar el daño sufrido, y que de no ser así, entonces, se genere la responsabilidad del Estado. Las Pruebas documentales copias de los pagarés Nos 3510, 3508, 3511, 2759, 3509, 3532, por no aparecer firmado el endoso debe tenerse por inexistente conforme lo dispone el artículo 654 del Código de Comercio, el cual dispone que: “La falta de firma

hará el endoso inexistente”, resultando de ello para el demandante la falta de legitimidad para demandar su pago y con ello la consolidación del perjuicio. Amén de lo anterior en el caso que nos ocupa, el perjuicio es eventual y no consolidado, por cuanto la liquidación de la Cooperativa “AGRUPAR”, no ha terminado, tal como lo informó el Tribunal Contencioso Administrativo en su decisión del 5 de junio de 2010 objeto de impugnación cuando en la parte resolutiva numeral 4, luego de condenar a la Superintendencia de economía solidaria la autoriza para cobrar el valor que le corresponda al señor demandante, una vez culmine el proceso liquidatorio de la Cooperativa “AGRUPAR”,de lo que se concluye que el perjuicio no esta consolidado y por ende el daño como expresión de aquél tampoco. El daño o perjuicio a la fecha de la providencia objeto de impugnación no era consolidado, sino eventual por cuanto la liquidación de la Cooperativa multiactiva “AGRUPAR”, no ha terminado, por tanto el demandante no puede aún asegurar que sufrirá un perjuicio y menos el monto del mismo. PERJUICIO EVENTUAL-Doctrina Ha dicho la doctrina que es eventual el perjuicio en el caso en que, por una supuesta mora o deficiencia del estado al intervenir bancos en quiebra, se produzca la pérdida de los ahorros de los clientes, pues la liquidación de los bancos debe terminar para así poder establecer si hubo o no perjuicio. Por cuanto la liquidación de los bancos en quiebra no ha 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

760012331000200701201-01(40067) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-207078 terminado, el demandante no puede aún asegurar que sufrirá un perjuicio ni el monto del mismo. PRINCIPIO PROCESAL ACTORI INCUMBIT PROBATIO-Alcance y contenido El vínculo de causalidad, cuya apreciación depende del juez de la responsabilidad, suscita en cuanto a su establecimiento un problema de prueba, así la carga de la prueba del vínculo de causalidad reposa teóricamente sobre el demandante de la indemnización como lo postula el principio procesal “actori incumbit probatio”, así las pruebas allegadas al plenario no evidencian que la falta de vigilancia y control a la Cooperativa “AGRUPAR”, haya sido la causa de la disminución del patrimonio del demandante, sino que la causa próxima y adecuada, fue la deficiente gestión de la Cooperativa o mejor aún la de sus directivos, hechos que si aparecen demostrados en el informe general de inspección practicado a la Cooperativa Multiactiva del sector de las telecomunicaciones “AGRUPAR”, por la Superintendencia de la Economía Solidaria, de fecha 20 de febrero de 2003. SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA-No tiene facultad de intervención en la autonomía jurídica y democrática de las Cooperativas las reglas de la experiencia enseñan que el éxito o el fracaso de una empresa, depende mayormente de la gestión de sus directivas o propietarios, y en menor probabilidad de factores externos en el caso la cooperativa agrupar, fue llevada a su liquidación por la

gestión deficiente de sus directivas y no por la omisión en la supervisión de la supersolidaria, pues como se demostró las funciones se cumplieron a cabalidad, máxime que el artículo 151 de la ley 79 de 1998, no le da la facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas, a la superintendencia de economía solidaria correspondiéndole única y exclusivamente la labor de gestión a sus directivas y autoridades. De modo que la causalidad adecuada y próxima, para la liquidación de la Cooperativa, no fue la falta de vigilancia del Estado, sino la mala gestión de sus directivas que la llevaron al fracaso. PRINCIPIO DE AUTOGESTIÓN-Protección de los asociados No en vano en el parágrafo del artículo 7 de la ley 454 de 1998 se señala que para salvaguardar el principio de autogestión, los asociados, durante el proceso de elección de sus dignatarios, procurarán establecer criterios que tengan en cuenta la capacidad y las aptitudes personales, el conocimiento, integridad ética y la destreza de quienes ejercen la representatividad. Las Organizaciones de la economía solidaria, en sus estatutos, establecerán rigurosos requisitos para el acceso a los órganos de Administración, y vigilancia, tomando en cuenta los criterios anteriormente anotados.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 14 de junio de 2011 Doctora. 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

760012331000200701201-01(40067)

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IUS-2011-207078

GLADYS AGUDELO ORDEÑEZ

Consejera Ponente (E). Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11 – 115

Acción de Reparación Directa. Expediente No. 7600123310002007-01201 (40067).

Demandante: Jorge Eliécer Giraldo Bedoya Demandado: Ministerio de la Protección Social –

Superintendencia de Economía Solidaria. Honorable Señora Consejera. En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de Junio de 2010, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Demanda El señor Carlos Alberto Arrubla, depositó una suma de dinero en la Cooperativa Multiactiva “AGRUPAR”, por valor de $2170.000000, representados en pagarés suma que indexada asciende a ($500.000.000) dinero que al ser exigible a la Cooperativa, ésta se declaró insolvente.

El 22 de diciembre de 2003, se produjo la visita de la Superintendencia de Economía Solidaria a la Cooperativa “AGRUPAR”, en donde encontró serias irregularidades de orden contable, administrativo y legal, evidenciando la falta de vigilancia por parte de los órganos del Estado. En el informe la superintendencia

4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01(40067) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-207078 concluye: Riesgo de liquidez, riesgo créditofinancieroy operativo, por cuanto no existen manuales de procesos que estandaricen funciones, mediante los cuales se pueden detectar fallas en los aplicativos o en la utilización de los recursos. Cuando la Superintendencia realizó la visita la Cooperativa ya estaba quebrada y los depósitos que en ese fecha realizaron los ahorradores de buena fe, no fueron utilizados para desarrollar su objeto social si no para maquillar los estados financieros, lesionar la fe pública y engañar a la misma superintendencia que intervino de manera tardía. En los informes de la Superintendencia se evidenció la carencia de políticas y procesos de control interno que permitieran detectar las fallas en la aplicación de los reglamentos y procedimientos que manejaba la Cooperativa para así poder instaurar los correctivos necesarios y oportunos que hubieses minimizado los riesgos para la Entidad. Las once recomendaciones a las que llegó la Superintendencia, tardías por demás, afectaron el orden público publico económico de sus instituciones y le impusieron una carga desproporcionada a los ciudadanos, quienes no están obligados a soportar las omisiones y las faltas en que incurre la administración. En éste caso el demandante guiado por la publicidad de la Cooperativa “AGRUPAR” depositó sus ahorros, los cuales fueron destinados para dar una

apariencia de solidez económica e institucional. Los dineros depositados por el demandante no han sido devueltos ni redimidos por la Cooperativa, además tampoco se pudo acudir al Fondo de Garantías Cooperativas FOGAPOP, por cuanto “AGRUPAR”, no pagó la cuotas de afiliación y quedó desprotegida sin éste seguro para sus afiliados que hiciera frente a las posibles contingencias, hecho frente al que la superintendencia de Economía Solidaria guardó silencio.

2. Contestación La Superintendencia intervino a través de su apoderado y se opuso a todas y cada y cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que la Entidad no incurrió en omisiones frente a la Cooperativa que en últimas llevaron a éste órgano Estatal de supervisión a tomar inmediata posesión para su administración con el

5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01(40067) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-207078 único propósito de salvaguardar los intereses de los asociados y depositantes o ahorradores. Que como consecuencia de las irregularidades al interior de la Cooperativa, le impuso una multa de ocho (8) salarios mínimos legales mensuales, y ejecutó una serie de actuaciones tendientes a subsanar dichas irregularidades, por tanto, no se puede hablar de omisión a las funciones de control y vigilancia, pues las mismas están encaminadas a evitar que se concreten los riesgos propios de la

actividad de intermediación, no así de asegurar la protección individual hasta el último riesgo y hasta la más imprevisible amenaza. Frente a la obligatoriedad de la inscripción en FOGACOOP, señaló la normatividad aplicable en la materia, la cual prevé la obligatoriedad de la inscripción, previa autorización del Ente de control, de manera que, la omisión en el registro no es del resorte de la Superintendencia si no de la Cooperativa. En el mismo sentido, respecto a la autorización previa para ejercer la actividad, financiera, sostuvo que “AGRUPAR”, pese a los requerimientos y exigencias no procedió a desmontar la actividad financiera que de manera irregular venía ejerciendo, al punto de ser intervenida por el Estado para su administración. Concluyó que el actuar de la Superintendencia no fue la causa para que la cooperativa haya sido intervenida y finalmente liquidada, en consecuencia, los daños no pueden ser arrogados a la Entidad ya que no se derivan de su acción u omisión. Propuso como excepción la caducidad de la acción, por considerar que la falla alegada, por omisión al deber de vigilancia y control de la Cooperativa “AGRUPAR”, se remonta antes del año 2003, es decir, antes de que la Superintendencia interviniera y tomara posesión para su administración. En este orden, la fecha límite para computar el término de caducidad debe ser el 14 de mayo de 2003, cuando se tomó posesión para la administración, y no el 11 de mayo de 2005 cuando se ordenó su liquidación, no obstante, la demanda se presentó en marzo de 2007, cuando ya habían transcurrido más de tres años,

operando el fenómeno de la caducidad. 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01(40067)

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IUS-2011-207078 Propuso como excepciones la falta de legitimación por pasiva, la inexistencia de causalidad entre el daño y la falla en el servicio y la caducidad de la acción.

3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 5 de junio de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que: “En el presente asunto, obra en el expediente copia de la Resolución No 001 de 13 de junio de 2005, por medio de la cual “se informa a los interesados, el inventario de Depósitos y Exigibilidades y demás pasivos, el inventario de activos, el inventario de aportes sociales, y se efectúa la graduación y calificación del crédito”, en dicho acto administrativo aparece relacionado en

el Anexo No 4 el inventario de mutuos con Pagaré, en el que se registra al demandante, Carlos Alberto Restrepo, como acreedor de los pagarés No 3528 y 4276 por valor de ($35.000.000) y del pagaré No 4245 por valor de ($50.000.000) reconocido como un crédito de quinta generación. Así mismo, se aportaron con la demanda copias auténticas de los pagarés suscritos por la Entidad Cooperativa “AGRPAR” y el señor Carlos Restrepo

Arrubla (Folios 31 a 57 de Cuaderno Principal) En este orden la Sala encuentra que se acreditó en el plenario la acreencia a cargo de la Cooperativa “AGRUPAR” en liquidación y a favor del señor Restrepo Arrubla, dineros que no han sido reintegrados al demandante y que constituye prueba suficiente del daño padecido, como quiera que desde que inició el proceso de liquidación hasta la fecha han pasado más de cinco años. El Daño causado al demándate es imputable al Estado, en tanto que la “Cooperativa Agrupar”, definida como una cooperativa Multiactiva del sector de las telecomunicaciones, se encontraba sometida al control y vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria, quien tomó posesión de la misma en el año 2004, por irregularidades en el desarrollo del objeto social, sin que haya sido posible subsanar dichos defectos, lo que indefectiblemente concluyó en su liquidación, causando graves perjuicios a quienes acudieron en busca de sus servicios, confiados en la estabilidad y credibilidad de una Entidad vigilada por el Estado. Así las cosas, establecida como se encuentra la responsabilidad de la demandada, es pertinente precisar que, como quiera que el perjuicio reclamado por el demandante se indemnizará en sede judicial, el dinero que le corresponda al actor una vez culmine la liquidación administrativa de la Cooperativa “AGRUPAR”, deberá pagarse a la Superintendencia de Economía Solidaria, pues de otro modo se incurriría en un doble pago del perjuicio causado al demandante.”

4. Apelación

7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

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IUS-2011-207078 La parte demandada, presentó recurso de apelación contra lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de junio de 2010, a través del cual se condenó a la NaciónSuperintendencia de Economía Solidaria, a pagar por concepto de perjuicios causados al demandante CARLOS GILBERTO RESTREPO ARRUBLA, la suma de seiscientos treinta y siete millones setecientos treinta y tres mil seiscientos quince pesos ($637.733615.oo). “Informa que si bien existe el daño, aunque no en el monto establecido también lo es que no obra prueba alguna que demuestre que el mismo proviene de la acción u omisión de su representada, no se demostró el nexo de causalidad. Considera que la sentencia del Honorable Conejo de Estado del magistrado Ponente ARAMIRO SAAVEDRA, no es aplicable al caso, por cuanto, aquella hacía referencia a eventos en los que la entidad solidaria se encontraba en proceso de liquidación y en el caso que nos ocupa la liquidación de “Agrupar” para la fecha estaba terminada, con lo que demuestra que no es la misma situación fáctica. Frente al caso en concreto, es de reiterar que dentro de las funciones que le corresponden a la Superintendencia, en los términos del artículo 36 de la ley 454 de 1998, no la facultan para controlar y vigilar el manejo de los dineros que a cualquier título se depositen en las entidades solidarias

sometidas a su supervisión como lo ocurrido con el demandante, quien movido por las publicaciones prevenidas que ésta les ofrecía, procedió a entregar sus dineros a título de mutuo o préstamo en la Cooperativa AGRUPAR, dineros respaldados por AGRUPAR, con los pagarés Nos 3528 y 4276, calificados como acreencias quirografarias de acuerdo con la prelación de créditos establecida en la ley 79 de 1988 ar. 120. Expone que las funciones de supervisión ejercidas por las superintendencias no son actividad de resultado, por lo que no puede desconocer la autonomía que reconoce la ley a estas entidades, bajo su vigilancia, que en ese sentido su representada ejerció de manera oportuna el control y vigilancia de la Cooperativa “AGRUPAR”, ya que una vez detectadas las irregularidades ( mal manejo administrativo y financiero), desplegó las acciones pertinentes a su alcance procediendo a intervenirla para su administración a través de la Resolución No 303 del 14 de mayo de 2004, con el propósito de salvaguardar los intereses de los asociados con el infortunio de que al no ser subsanadas se procedió a su liquidación. Se desprende del proceso que una de las visitas a las que se refiere el demandante, se realizó el 22 de diciembre de 2003 y la toma de posesión para administrar los bienes y haberes de agrupar, se produjo el 14 de mayo de 2004, es decir, dentro de los cinco meses en que fueron halladas tales anomalías. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

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IUS-2011-207078 Se vislumbra claramente de la parte motiva de las resoluciones de intervención, la actividad de vigilancia y control de la Cooperativa AGRUPAR por parte de la Superintendencia, prueba esta que debió ser tenida en cuenta por la Honorable Sala. Aduce la apelante que si a alguien le correspondía conocer de primera mano la situación de la Cooperativa AGRUPAR, era al propio prestamista, quien entregó como tercero no asociado a título de mutuo (préstamo), dineros a la Cooperativa AGRUPAR, movido como lo refiere por la alta rentabilidad publicitaria que le ofrecía dicha entidad, y no a mi representada, en razón a que las funciones de control, inspección y vigilancia que le atribuye la ley 454 de 1998, no implica por ningún motivo la facultad de cogestionar o coadministrar, o de interferir en la autonomía jurídica y democrática de la Cooperativa

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿La Superintendencia de economía solidaria, incumplió el deber de vigilancia a la cooperativa AGRUPAR”?- Dentro del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio (responsabilidad subjetiva), en el caso que nos ocupa ¿Es posible pregonar la existencia del daño, cuando el perjuicio no ha sido consolidado? ¿En el caso objeto de estudio se encuentra demostrada la relación causal entre el daño producido y la omisión de vigilancia y control ejercida por el EstadoSuperintendencia Solidaria?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01(40067)

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IUS-2011-207078 Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligado a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del

Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar al caso en concreto una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos descritos en el libelo introductorio deben ser analizados a la luz de la teoría que enseña la falla en el servicio probada, según la cual, quien pretenda derivar responsabilidad del ente estatal y sacar avante su pretensión indemnizatoria debe demostrar, de manera fehaciente, la existencia de los tres elementos que la configuran, esto es: 1. el hecho generador 2. el daño, y, 3. la relación de causa y efecto entre el perjuicio sufrido y la acción u omisión de la autoridad pública demandada; es decir que debe probar que la administración falló y que como consecuencia de ello se ocasionó un perjuicio antijurídico que merece ser indemnizado, tal y como de tiempo atrás lo ha 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01(40067)

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IUS-2011-207078 venido sosteniendo la Jurisprudencia de esa Máxima Corporación y lo precisó en reciente pronunciamiento3.

3. Caso concreto 3.1. El hecho generador: En el caso de la referencia, no puede ser otro que la omisión de la Superintendencia de la Economía Solidaria en la Vigilancia de la Cooperativa “AGRUPAR”, por tanto para determinar si tal omisión, se presentó o no es necesario establecer cuál es el deber funcional de la Superintendencia en relación con las Cooperativas.

Naturaleza Jurídica y Creación de la Supersolidaria. Las funciones de supervisión las ejerce el Presidente de la Republica a través de las superintendencias, entidades que pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público. La ley 454 del 4 de agosto de 1998, que creo la Superintendencia de la Economía Solidaria, como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, dispuso al respecto en su artículo 34: “El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, control y vigilancia de las 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2008. Radicado: 16518.

Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. “Planteada así la controversia, el asunto debe ser decidido con fundamento en el régimen de falla probada del servicio, conforme al cual la parte demandante tiene la carga de acreditar que la entidad

demandada incumplió una obligación a su cargo o lo hizo de manera defectuosa, en tanto que la entidad para exonerarse de responsabilidad deberá demostrar que cumplió diligentemente la obligación o que el hecho se produjo por una causa extraña, como el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, o una fuerza mayor. Adicionalmente, como lo viene señalando la jurisprudencia de la Corporación, la imputación de los daños bajo el régimen de falla probada permite el cumplimiento de la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración.” 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01(40067) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-207078 organizaciones de la economía Solidaria