PGN - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Competencia sobre servicios no domiciliar

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., enero 28 de 2003. Concepto No. 24 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Magistrado Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

Ref.: Expediente No. 7931

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto el proceso de la referencia, dentro del término de ley y acorde con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES.- ENRIQUE VARGAS LLERAS, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad del Título III de la Circular Unica No. 10, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Estima el actor que la disposición acusada contraría los artículos 6º, 121, 150 numeral 23, 365 y 369 de la Constitución Política; artículos 1º de la ley 72 de 1989, 1º y 5º del decreto ley 1900 de 1990, 4º y 6º de la ley 37 de 1993, 1º y 19 del decreto 741 de 1993, decreto 990 de 1998, artículos 5º de la ley 489, 3 y 40 del decreto 1130 de 1999. Desarrolla el concepto de violación así: 2 1.- Violación de la Constitución Política.- El acto acusado contraría las disposiciones contenidas en los artículos 6º, 121, 150 numeral 23, 189, 365 y 369, al exceder las facultades conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio

y usurpar las facultades propias del Ministerio de Comunicaciones y de la Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones. La circular acusada mediante instrucciones de carácter general, nuevos procedimientos y formalidades que deben regir las relaciones entre usuarios y operadores de la telefonía móvil celular, usurpa un campo que está reservado al legislador. 2.- Violación de disposiciones legales.- a.- Del artículo 1º de la ley 72 de 1989, artículos 1º y 5º del decreto ley 1900 de

1990. Estas disposiciones establecen que corresponde al Ministerio de Comunicaciones, adoptar la política general del sector de Comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector, que comprende entre otros el servicio de telecomunicaciones. En consecuencia corresponde al Ministerio de Comunicaciones regular las relaciones entre operadores y usuarios en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, que por virtud del artículo 1º de la ley 37 de 1993, se define como un servicio de telecomunicaciones. En consecuencia, ninguna otra entidad puede establecer criterios distintos a los que fije el Ministerio de Comunicaciones en ejercicio de la potestad reglamentaria. La circular acusada incluye nuevos criterios y procedimientos en la relación operadores y usuarios. b.- Artículos 4º y 6º de la ley 37 de 1993, 1º y 19 del decreto 741 de 1993, los cuales establecen las pautas de regulación en el servicio de telefonía móvil celular, manteniendo los criterios de competencia atribuidos al Ministerio de Comunicaciones. La Superintendencia de Industria y Comercio debió prever tales atribuciones y evitar la arbitrariedad en la que incurre al establecer nuevos

procedimientos para la regulación de la prestación del servicio de telefonía móvil celular. Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio el seguimiento para que se cumplan las normas sobre protección al consumidor, sin ampliar, modificar o fijar nuevos criterios, previamente establecidos por el Ministerio de Comunicaciones en el decreto 990 de 1998. La competencia del Ministerio se reitera en el decreto 741 de 1993, reglamentario de la ley 37 de 1993, que fija los criterios generales para la prestación del servicio público de telefonía móvil celular cuando indica que es competencia del Ministerio de Comunicaciones la planeación, regulación, control y concesión del servicio. 3 c.- Violación del decreto 990 de 1998, modificado por el decreto 1986 de 1998, estas normas regulan las relaciones entre usuarios y operarios de la telefonía móvil, establece procedimientos, criterios, y directrices a las que se deben someter operarios y usuarios. La resolución acusada establece, sin competencia, nuevos procedimientos. d.- El artículo 5º de la ley 489 de 1998 establece unos nuevos criterios que se deben tener en cuenta para la correcta actuación administrativa. La Superintendencia de Industria y Comercio al regular las relaciones entre usuarios y operadores ejerce facultades distintas a la de proteger los derechos de los usuarios, suscriptores, y consumidores de la telefonía móvil celular. e.- Artículo 3 numeral 1 literal d, y artículo 40 del decreto 1130 de 1999, fija las competencias del Ministerio de Comunicaciones y traslada funciones a otras entidades. El artículo 40 dispone que corresponde a la Superintendencia de

Industria y Comercio aplicar las normas sobre protección del consumidor en los servicios no domiciliarios de comunicaciones y en cumplimiento de esta facultad puede ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos. Contestación de la demanda.- La Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa expresó: 1.- El decreto 1900 de 1990, asignó la competencia al Ministerio de Comunicaciones para ejercer las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones. El decreto 1130 de 1999 que reestructuró el Ministerio de Comunicaciones, determinó la integración del sector administrativo de las telecomunicaciones así: Ministerio de Comunicaciones y sus entidades adscritas y vinculadas, ubicándose dentro de las primeras la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT-. Así mismo radicó en cabeza de la CRT la función de expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, tarifario, de interconexión, de protección al usuario, parámetros de calidad de los servicios, criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios. 4 El régimen de protección al usuario de los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios está contenido principalmente en el decreto 990 de 1998, expedido con fundamento en la ley 37 de 1993 y los decretos leyes 1900 y 1901 de 1990,

2122 de 1992 y 741 de 1993, específicamente en materia de telefonía celular, las resoluciones de la CRT 87 de 1997, 270 de 2000, 336 de 2000 y actualmente la 489 de 2002, aplicables a los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones y en las normas generales de protección al consumidor contenidas principalmente en el decreto 3466 de 1982. Los artículos 42 y 43 del decreto 3466 de 1982 y el numeral 4º del artículo 2º del decreto 2153 de 1992, otorgan competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, realizar las investigaciones, establecer responsabilidades administrativas e imponer las medidas que resulten pertinentes, salvo en los casos en que dicha competencia haya sido atribuida a otra autoridad. En tratándose de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios la competencia para velar por la observancia de las normas de protección a los consumidores nunca ha sido atribuida a otra autoridad pública, de tal manera que debe entenderse que así ninguna norma hubiese ratificado la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en la materia la competencia corresponde a dicha entidad. Con la entrada en vigencia del decreto 1130 de 1999, las facultades de la SIC en protección del consumidor fueron ampliadas pues el artículo 40 que estableció que en adición a las propias, las cuales insistimos las tenía ya en virtud de los decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992. De otra parte, el numeral 20 del artículo 2º del decreto 2153 de 1992, establece

como función de la SIC la de asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de políticas de todas aquellas materias que tengan que ver con la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones. El numeral 21 le otorga la función de instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. 5 La competencia instructiva de la Superintendencia es consecuencia de su facultad de policía administrativa, que no implica el ejercicio de actividad reglamentaria pero cuya aplicación puede implicar la aplicación de una sanción. La circular acusada se limita a instruir a los destinatarios de las normas sobre protección a los usuarios, suscriptores y consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, es decir tanto a los operadores como a los usuarios, suscriptores y consumidores sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones contenidas tanto en las normas generales de protección al consumidor como en las particulares. Para efectos de la instrucción, la entidad podía especificar mecanismos de suministro de información a los usuarios, suscriptores y consumidores de los servicios, fijar criterios para la operación de las oficinas de atención al cliente, determinar los mecanismos para ejercer sus funciones preventivas de policía administrativa para efectos de velar por el respeto de los términos y condiciones contractuales y demás obligaciones de los operadores para con los consumidores, establecer criterios para la atención de la PQR’S, entre otros aspectos, todos ellos contemplados en las normas del régimen

de protección a los usuarios, suscriptores y consumidores. Por ello, estima que la Superintendencia de Industria y Comercio actuó dentro del ámbito de su competencia, dentro de las facultades que como entidad administrativa le ha otorgado la Constitución y la ley como autoridad encargada de velar por la protección de los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el actor se declare la nulidad de la circular externa Nº 10 de julio 19 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por considerar que ésta entidad excedió sus facultades e invadió el ámbito de competencia del Ministerio de Comunicaciones. La citada resolución fue expedida con el objeto de reunir en un solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones generales de la 6 Superintendencia de Industria y Comercio vigentes con el propósito, entre otros, de: “-Recopilar, revisar, modificar y actualizar todos los actos administrativos de carácter general expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio”. (Se destaca). Ello significa que si bien la circular acusada es una compilación de disposiciones preexistentes, no necesariamente deben tenerse en cuenta los actos anteriores a ella porque no sólo recopila sino que también modifica y actualiza tales actos administrativos, razón por la cual tiene el carácter de acto administrativo autónomo. Por tratarse de un acto que produce efectos jurídicos, es susceptible de control jurisdiccional y en consecuencia deberá hacerse el estudio de fondo con miras a establecer si la Superintendencia de Industria y Comercio tenía competencia para

regular aspectos relativos a los servicios de Telecomunicaciones no domiciliarios, particularmente los de telefonía móvil celular. El Gobierno Nacional expidió el decreto 1130 del 29 de junio de 1999, “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”, en el artículo 40 se reglamenta la asignación de funciones a otras entidades públicas, así: “La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y la ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión. Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la 7 Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de

telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos”. De otra parte, el decreto 2153 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, otorga competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para “Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades, atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios”. Así mismo le compete según el numeral 4º del artículo 2º del mismo decreto “Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presente, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes”. Dentro de esta normativa, compete a la Superintendencia de Industria y Comercio proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, así en la circular parcialmente acusada se dispone en el Título III, lo relacionado con los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, las condiciones de calidad e

idoneidad y de información al consumidor; el régimen de protección a los suscriptores, las variaciones tarifarias, modificaciones contractuales y sanciones específicas. Si bien es cierto que la regulación del servicio público de telefonía móvil celular corresponde al Ministerio de Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de 8 Telecomunicaciones, en materia de protección al consumidor de acuerdo con el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, le compete a la Superitendencia de Industria y Comercio, incluyendo la modificación a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de los usuarios. De otra parte, de acuerdo con el artículo 2º numerales 20 y 21 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia para instruir a los destinatarios para dar cumplimiento a las normas de protección al consumidor, promoción de la competencia y la propiedad industrial, así como las demás áreas propias de sus funciones. En estos términos, estima esta Agencia del Ministerio Público que los cargos no tienen vocación de prosperidad porque de acuerdo con las normas de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, compete a este organismo expedir las regulaciones relativas a la protección del consumidor y a la libre competencia en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación desestime las pretensiones del actor. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado