PGN - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE - Ilegalidad del método para calcular el in

Concepto Nº 219 Bogotá D.C., 29 de septiembre de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 11001032700020050006800

Radicado: 15851

Asunto: Nulidad contra el parágrafo 4° de la Resolución 2244 de 5 de diciembre de 2002, expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte –fecha límite pago tasa de vigilanciaActor: JOSÉ VICENTE GUZMAN ESCOBAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15851 2

I. ANTECEDENTES

1. El ciudadano José Vicente Guzmán Escobar, acude al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública de simple nulidad contra el parágrafo 4°

del artículo 2° de la Resolución 2244 de 2002, ‘Por la cual se fija la fecha límite de pago de la autoliquidación de tasa de vigilancia correspondiente a ingresos brutos obtenidos durante la vigencia del año 2001 y se adopta el formulario para la declaración y pago de esta contribución’ cuyo parágrafo demandado, es del siguiente tenor: “Parágrafo 4°. Aquellos vigilados que utilicen el muelle para la movilización de carga propia y por lo tanto no generen contabilización de sus ingresos por actividad portuaria en subcuenta independiente, deberán calcular sus ingresos brutos portuarios basados en las toneladas de carga movilizada durante el ejercicio contable, por la tarifa promedio del mercado del tipo de carga respectivo, registradas ante la Superintendencia de Puertos y Transporte. En todo caso, la tarifa a aplicar deberá cubrir como mínimo los costos portuarios en que incurrió para efectuar las operaciones, de conformidad con los artículos 21 y 22 de la Ley 01 de 1991.” La citada Resolución fue expedida en uso de las atribuciones conferidas por el numeral 27.2 del artículo 27 de la Ley 1ª de 1991, que establece como función de la Superintendencia General de Puertos hoy Supertransporte, “cobrar a las Sociedades Portuarias y a los Operadores Portuarios, por concepto de vigilancia, una tasa por la parte proporcional que les corresponda, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la República.” Expone el concepto de violación de los artículos 338 Constitucional, 27.2

de la Ley 1ª de 1991 y 38 del Decreto 2649 de 1993, en los siguientes términos: Expediente 15851 3 1.1. Se refiere al desconocimiento del principio de reserva de la ley en materia tributaria, respecto del cual aduce que habiendo definido con toda claridad la Ley 1ª de 1991 la base gravable en los ingresos brutos que obtuvieran las sociedades y operadores por las actividades portuarias, a través de la norma demandada se modificó dicha base al crear un supuesto no previsto en dicha ley. A diferencia de los ingresos brutos, la disposición demandada crea una ficción para el caso en que los vigilados movilicen carga propia y no lleven contabilización de sus ingresos por actividad portuaria en una subcuenta, con lo cual la Superintendencia desborda sus facultades al crear un procedimiento para calcular unos supuestos ingresos incluso cuando no se generen y establecer el monto a pagar con base en un cálculo aplicado al número de toneladas movilizadas en el ejercicio contable. Resalta que por virtud de los numerales 11 y 12 del artículo 150 Constitucional, corresponde al Congreso Nacional mediante la ley, establecer las rentas, las contribuciones fiscales y parafiscales, al igual que en armonía con el artículo 338 ibídem, fijar los elementos de los mismos, de lo cual concluye el actor que si ello deja sin posibilidad que éstos se creen mediante decretos, con mayor razón una resolución como la demandada puede hacerlo y, de otra parte, que tales elementos no pueden ser producto de razonamientos jurídicos abstractos e incompletos. Agrega que la Superintendencia no podía definir una metodología

diferente para determinar la base gravable y asumir en el caso de los terminales privados cuando movilizan carga propia, que aquella no se determina por ingresos brutos portuarios sino por los costos o gastos administrativos y operativos del terminal cuando éste no perciba ingresos por concepto de cargue y descargue de mercancías de terceros; al respecto refiere un caso en el cual se anuló un acto administrativo Expediente 15851 4 semejante al aquí demandado1, del que se concluye la imposibilidad para una entidad del orden administrativo de arrogarse una facultad expresa del legislador para modificar y ampliar la base gravable y menos atarla a una circunstancia extraña, tal como en el presente caso ocurre. 1.2. Aduce el desconocimiento del concepto de ingreso previsto en el artículo 38 del Decreto Ley 2649 de 1993, como flujos de entrada de recursos que generan incrementos en el patrimonio, de donde al señalar la Superintendencia que la base está determinada por los porcentajes de carga movilizada en el ejercicio contable, multiplicado por la tarifa respectiva, se concluye que acudió a un criterio distante (sic) del de ingreso bruto empleado por la ley que fijó los elementos del tributo. Al establecer la ley como base gravable los ingresos brutos, claramente alude a los casos en que los sujetos gravables los perciban efectivamente, pese a lo cual el aparte acusado consagra una metodología que fundamenta el cobro de la tasa a los muelles privados cuando de su actividad portuaria no derivan ingreso alguno, por cuanto se trata de una operación privada y accesoria a sus actividades industriales o comerciales

principales.

2. La Superintendencia de Puertos y Transporte, al contestar la demanda aduce que el acto acusado adopta un mecanismo para calcular el ingreso bruto en casos excepcionales, cuando éste no se encuentre contabilizado en una subcuenta independiente del ente vigilado, por lo que no incurre en la vulneración endilgada. De otro lado señala que la sentencia esgrimida por el actor, no es aplicable porque los supuestos fácticos son distintos.

Afirma que el artículo 38 del Decreto Ley 2649 de 1993, consagra un concepto de ingreso pero no de ingreso bruto por lo cual no resulta 1 Consejo de Estado, Sentencia del 5 de mayo de 2000, Sección 4ª, expediente 9783. Expediente 15851 5 vulnerado, pero en todo caso, el acto acusado es consecuente con tal norma, en cuanto la utilización del muelle privado para uso de la sociedad u operador portuario, implica un beneficio al dejar de pagar tarifas que sufragaría en uno administrado por un tercero; de no existir el acto acusado tales sujetos pasivos al no registrar ingresos en subcuentas independientes, se sustraerían de pagar la tasa, contrariando el principio de justicia y finalidad de la misma.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público, procede a examinar la legalidad del acto administrativo demandado en los siguientes términos:

1. Se debe determinar si el método previsto en el parágrafo demandado para calcular el ingreso bruto con base en el cual se debe determinar la tasa con que las sociedades y operadores portuarios deben contribuir a los

costos de funcionamiento de la Superintendencia de Puertos y Transportes por la vigilancia a dichas sociedades, corresponde a lo indicado en la ley, para lo cual se hacen las siguientes precisiones: 1.1 La ley 01 de 1991 por la cual se expidió el Estatuto de Puertos Marítimos, estableció en el artículo 27, lo siguiente: Funciones de la Superintendencia General de Puertos2. El Superintendente General de Puertos ejercerá las siguientes funciones: (…) 2 Hoy Superintendencia de Puertos y Transporte por virtud del parágrafo del artículo 40 del Decreto 101 de 2000. Expediente 15851 6 “27.2 Cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, una tasa por la parte proporcional que le corresponda, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la República.” Es necesario destacar que la jurisprudencia ha señalado que son perfectamente distinguibles los 'impuestos', las 'tasas' y ‘las contribuciones especiales', siendo los Primeros los gravámenes que unilateral, obligatoria y coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable a dicho poder de imposición, sin contraprestación o equivalencia directa e individual; las segundas, basadas igualmente en el poder de imposición, las erogaciones que corresponden a la prestación concreta e individualizada de un servicio al usuario dentro de un contexto de parcial equivalencia; y las últimas muy próximas a las tasas, las que se originan en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos

Públicos o por especiales actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios.3 (Se resalta). De acuerdo con lo anterior, es bien claro que tratándose de la prestación de servicios portuarios en los términos del artículo 1° de la citada Ley, el gravamen creado por el artículo 27.2 corresponde a una ‘tasa’, razón por la que no puede el demandante darle el carácter de impuesto en general, aunque dicho aspecto no parezca relevante para el presente asunto. 1. 2. Ahora bien, del contenido del artículo 27.2 antes trascrito, se desprende que en el cobro de la tasa -función atribuida al Superintendente de Puertos-, se tiene en cuenta la parte proporcional que corresponda a las sociedades y operadores portuarios, según sus ingresos brutos. 3 Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2000, M. P. Dr. Daniel Manrique G., expediente 9679. Expediente 15851 7 De acuerdo con tal norma, el método para el cobro de dicha tasa se contrae a verificar los ingresos brutos de los mencionados sujetos pasivos y aplicar la respectiva tasa, la cual, la Comisión de Regulación del Transporte, CRTR, dependencia especial del Ministerio de Transporte, definió mediante Resolución número 0002 del 7 de noviembre de 2002, en 0.838% sobre tales ingresos, en cumplimiento del numeral 17, artículo 30 del Decreto 101 de 2000, por el cual se modificó la estructura del Ministerio de Transporte. 1. 3. Acerca del concepto de ‘ingresos brutos’ se debe tener en cuenta la

definición expresa que consagró el legislador y resulta válida en materia de interpretación de la ley (art. 28 Código Civil). Para tal efecto, en el presente caso el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, prevé que “Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital.” En concordancia con lo anterior, también se debe incluir en tal definición, lo dispuesto por el artículo 26 del Estatuto Tributario, en el cual al fijar los ingresos que son base de la renta líquida, establece como ingresos brutos, los obtenidos de los ingresos netos menos los costos imputables a éstos. Es decir que para efectos de la tasa en mención, el elemento correspondiente a la base gravable se encuentra establecido en los ingresos brutos, entendidos en los términos de las normas anteriores y cuyo conocimiento para efectos del cálculo de la tasa se logra a través de la respectiva contabilidad de los sujetos pasivos, en este caso, de las sociedades y los operadores portuarios. Expediente 15851 8 La jurisprudencia4 ha indicado que en desarrollo del principio constitucional de legalidad, de que trata el artículo 338 de la Carta Política, corresponde a la ley fijar directamente los elementos esenciales del tributo y en el caso específico de las tasas y contribuciones, si bien se autoriza deferir a las autoridades administrativas la tarifa que deban

cobrar a los sujetos pasivos de las mismas, el sistema y método para su determinación debe corresponder igualmente a una definición legal. Así las cosas, al señalar el parágrafo acusado que los ingresos brutos para quienes movilicen carga propia y no generen contabilización de sus ingresos, deben calcularlos basados en las toneladas de carga movilizadas durante el ejercicio contable, por la tarifa promedio del mercado del tipo de carga respectivo registradas en la Superintendencia y además fijar una cuota mínima, riñe con la función exclusiva de cobro asignada al Superintendente dentro de la cual no está implícita la de modificar el método de determinación de la tarifa autorizada por el legislador. Refuerza la ilegalidad en que incurre el parágrafo acusado, el señalamiento hecho en un caso similar por el Consejo de Estado, al precisar que una es la facultad de vigilancia y control y otra la de imponer gravámenes a las entidades vigiladas, de donde la primera responde a la naturaleza misma de la entidad supervisora y encuentra justificación constitucional en la intervención que corresponde ejercer al Estado, en este caso, sobre la actividad portuaria, mientras que la segunda corresponde al ejercicio de la facultad impositiva, atribuida de manera privativa y excluyente al Congreso, lo cual indica que en las facultades de control y vigilancia no está implícita la facultad impositiva, sino que ésta debe ser expresa y para ser ejercida por las autoridades administrativas dentro de los precisos términos de la ley.5 4 Consejo de Estado, sentencia del 5 de octubre de 2001, M. P. Dr. Germán Ayala M., expediente 11075

5 Ibídem. Expediente 15851 9 1. 4. En ese orden de ideas, a través de la norma acusada no se podía entrar a justificar el cobro a quienes movilizan carga propia, por cuanto la labor de vigilancia es indistinta frente a la naturaleza privada o pública de las sociedades y operadores portuarios, puesto que sobre ellos se ejerce por parte del Superintendente de Puertos la dirección general de la actividad portuaria, por mandato del artículo 1° de la ley 01 de 1991, sin excepción alguna. Por tal motivo carece de sustento el razonamiento hecho por el actor en cuanto manifiesta que mediante la norma acusada “(…) se pretende cobrar tasa de vigilancia a los muelles privados cuando de su actividad portuaria no derivan ingreso alguno por cuanto se trata de una operación de carácter privado y accesoria a sus actividades industriales o comerciales principales.” (fl. 9-10 demanda) pues como se dejó visto, el cobro de la tasa no tiene en cuenta la naturaleza de la entidad que presta el servicio portuario, sino la ocurrencia de éste hecho para efectos de contribuir a los costos de funcionamiento de la superintendencia por concepto de la vigilancia, a través de la referida tasa. Sobre tal aspecto cabe anotar que el Superintendente goza de plenas facultades, para “solicitar documentos e información general, incluyendo los libros de comercio, así como practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de su función” conforme a lo previsto en el artículo 12 numeral 10 del Decreto 1016 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de

Puertos y Transporte“ dentro de las cuales se encuentra la del cobro de la tasa en mención, respecto de la que puede proferir los respectivos actos para llevarlo a cabo y evitar así que los sujetos pasivos se sustraigan de dicha obligación. Si bien la norma acusada resulta ilegal conforme a las razones anotadas, ello no obsta para que en aras de calcular correctamente la tasa en Expediente 15851 10 cumplimiento de la función referida, el Superintendente efectúe la verificación en libros contables de los sujetos pasivos, del monto de los ingresos brutos, los cuales deben reflejar la realidad económica independientemente de la movilización de carga propia, puesto que esta debe estar representada en un monto susceptible de determinación y posterior consolidación en un estado de resultados para fines contables. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita a la H. Sala, acceder a las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado