PGN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Carece de competencia para re

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., diciembre 1º de 2009. Alegato No. Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno Radicado: 200700258 00

Actor: Oscar Alberto Castro Villarraga

Asunto: Acción Pública de Nulidad.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES

I.- La Demanda. El ciudadano Oscar Alberto Castro Villarraga, en nombre propio, solicitó en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del C.C.A., la nulidad de la circular externa SSPD 0002 de 13 de marzo de 2007, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de 13 de marzo de 2007, por considerarla violatoria de los artículos 4 y 11 de la Ley 298 de 1996, así como de lo establecido en la sentencia C-452 de 2003. 2 Normas violadas y concepto de violación. Estima como violados por el acto que se demanda los artículos 4 y 11 de la Ley 298 de 1996 en conexidad con la referida sentencia de la Corte Constitucional. Por virtud del artículo 4 de la citada ley, la Contaduría General de la Nación tiene la facultad de determinar las políticas, principios y normas en materia contable para todos los entes del sector público. El artículo 11 dispone que las entidades u organismos de carácter público que actualmente se encuentran sujetos a normas

contables expedidas por organismos que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, deberán aplicar las políticas, normas y principios contables que determine la Contaduría General de la Nación. Ello significa que las políticas, principios y normas en materia contable para el sector público, las dicta la Contaduría General de la Nación, las cuales se deben aplicar a las entidades u organismos de carácter público, sin distinción alguna. La Circular Externa 00002, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, contrariando los artículos 4 y 11 de la Ley 298 de 1996, dice que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la competente en materia contable sobre los prestadores públicos y mixtos de servicios públicos; competencia de carácter particular que prima sobre cualquier disposición de carácter general y además que, por mandato constitucional, la Superintendencia ejerce su facultad reglamentaria con la expedición del régimen especial contable para los prestadores de estos servicios y en consecuencia, la promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados no está sujeta a la regulación expedida por el Contador General de la Nación en cuanto a las normas generales. De acuerdo con la circular acusada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la competente y no la Contaduría General de la Nación para promulgar las normas en materia contable que habrán de aplicar los prestadores 3 públicos y mixtos de servicios públicos y por ende, no se supeditará a las políticas, principios y normas contables que expida la Contaduría General de la Nación.

Llama la atención finalmente que con su actuar la SISPD somete a las entidades públicas vigiladas a una total y abierta confusión legal, duplicidad de información, doble contabilidad, aumento de costos operativos, aumento de costos de administración y de personal, por cuanto deberán elaborar, preparar, consolidar y reportar información contable diversa para la Superintendencia y para la Contaduría, abrogándose una competencia que no le corresponde. II.- Posición de la entidad demandada.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esbozó como razones de defensa del acto acusado: 1.- Frente a los hechos manifestó que es cierto que la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-452 de 2003, decidió la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, disposición que fue declarada exequible. En la citada sentencia la Corte Constitucional señaló la competencia general de la Contaduría General de la Nación para determinar las normas contables a regir en el país y al no declarar inexequible el artículo 4º determinó con ello una competencia especial restringida de la SISPD quien, en su sector, sigue siendo la autoridad competente para determinar las normas contables, siguiendo para ello los lineamientos que para el efecto determine la Contaduría General de la Nación. No resulta cierta la consideración personal y subjetiva del actor, quien al interpretar el texto de la jurisprudencia que él cita señala que de conformidad con ella, la competencia de expedir normas contables en materia de servicios públicos domiciliarios no es de la Superintendencia sino de la Contaduría General de la

Nación. 4 Efectivamente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios promulgó el 13 de marzo la Circular Externa 00002, por medio de la cual reafirmó la competencia exclusiva de la entidad frente a la expedición de normas contables generales dirigidas a sus vigiladas, en el entendido que la norma que le otorgó la facultad se encuentra vigente y, por ende, es de obligatorio cumplimiento. 2.- En segundo lugar, propone como excepción la ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de identificación de la causal por la que debería ser anulado el acto administrativo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3.- En cuanto a la pretensión por la presunta violación del artículo 4 de la Ley 298 de 1996, estima que los numerales 1 y 2 del artículo 4º de la Ley 298 de 1996, y en general todo el artículo, tiene un alcance restringido a las entidades del sector público de manera general, sin que pueda deducirse que la norma se refiere a una u otra norma específicamente. El artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, dispone que compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios establecer los sistemas de información y contabilidad que deben aplicar las personas prestadoras de servicios públicos, sin importar si son públicas o privadas, razón por la cual se deduce la naturaleza especial del numeral transcrito que, en tanto atribuye una competencia específica, no puede ser derogado por una disposición que consagra una competencia general. Por ello, estima debe hacerse una lectura armónica de las disposiciones contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 4 de la Ley 298 de 1996 y del

numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En estos términos, estima que las funciones a cargo del Contador General de la Nación deben atenerse a lo que disponga la ley y si bien es cierto que la Ley 289 de 1996 dispone que las funciones contables de la Contaduría se ejercen frente a 5 las entidades del sector público, también lo es que la Ley 142 de 1994, norma de carácter especial en materia de servicios públicos, dispone que dicha función está en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios y el numeral 4º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, está vigente y por lo tanto tiene carácter obligatorio. En consecuencia, la circular acusada se aviene a lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994 y no contraviene la Ley 298 de 1996, ni la sentencia C-462 de 2003. 4.- En relación con el segundo cargo por la presunta violación del artículo 11 de la Ley 298 de 1996, estima el demandado que aplican los mismos argumentos esbozados en el acápite anterior, agregando que no existen actos administrativos por medio de los cuales la Contaduría General de la Nación establezca los términos y condiciones bajo las cuales las entidades sometidas a normas contables expedidas por la distintas superintendencias, deben sujetarse a las que para el efecto ella expida. Luego mientras no sean expedidos dichos términos y condiciones no es posible la atención por parte de los prestadores públicos de las normas contables expedidas por el organismo técnico contable. No acredita el demandante que la Contaduría haya expedido los actos necesarios

para someter a los prestadores públicos a su regulación de acuerdo con lo señalado por la norma citada, y si ello no ocurre no es posible tener en cuenta criterios no establecidos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad de la Circular Externa SSPD 0002 de 13 de marzo de 2007, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos 6 Domiciliarios, cuyo asunto es “Aclaración sobre competencia en materia contable”, por considerarla contraria a lo establecido en la Ley 298 de 1996, artículos 4 y 11. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene competencia para regular los aspectos contables de las empresas objeto de su vigilancia, excluyendo la regulación que en materia contable, de manera general, le ha sido confiada a la Contaduría General de la Nación. Naturaleza jurídica de la circular demandada. La Circular Externa 00002 de 13 de marzo de 2007, fue expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, está dirigida a los Prestadores de Servicios Públicos, tiene como objeto el de aclarar la competencia en materia contable. Las circulares son eventualmente susceptibles de control jurisdiccional si generan efectos frente a los administrados. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado de manera reiterada al señalar: Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En

efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.1 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001-0325-000-2005-00285-00.

7 Dentro de este contexto jurisprudencial, en el presente caso resulta indudable que la Circular Externa SSPD 00002 de 13 de marzo de 2007, es un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica, por lo tanto susceptible de control jurisdiccional, en cuanto dispone que compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expedir el régimen especial contable para los prestadores de estos servicios, no condicionado al ámbito de regulación que corresponde al Contador General de la Nación a quien compete la expedición de normas generales en la materia, razón por la cual, continúa exigiendo a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluidos los de naturaleza oficial y mixta, lo dispuesto en la Resolución SSPD-20051300033635

de 28 de diciembre de 2005. La excepción de ineptitud formal de la demanda Cuestiona el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el no haber señalado la causal por la cual se pretende la nulidad de la circular acusada y por ello solicita a la Sala que proceda a declarar su ineptitud. Al respecto cabe anotar que si bien la demanda no es explícita en señalar la causal de nulidad, de la lectura integral de su texto se infiere que la impugnación del acto acusado se sustenta en la expedición irregular y falta de competencia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al disponer la obligatoriedad de las normas contables para sus vigilados, sin el condicionamiento al ámbito de regulación que corresponde al Contador General de la Nación, por lo cual, la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad. Examen de los cargos 1.- Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en materia contable. De la Ley 142 de 1994. 8 Artículo 53. Sistemas de Información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable. En todo caso, las evaluaciones que los auditores externos hagan de las empresas de servicios públicos, deberán ser publicadas por lo menos anualmente en medios masivos de comunicación en el territorio donde prestan el servicio, si los hubiere. Esta evaluación debe ser difundida ampliamente entre los usuarios.

Las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios deberán informar periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales. ART. 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. (…)

4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Vigencia. Jurisprudencia Corte Constitucional.

Nota: El numeral 3 del texto original fue declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en los términos de la sentencia C452-03 de 3 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño; en el fallo no se hace referencia a la modificación efectuada a este artículo por la Ley 689 de 2001, sin embargo la Ley en mención reproduce en el numeral 4 el texto original del numeral 3.

En sentencia C-452 de 2003, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 9º numeral 10 de la Ley 32 de 1979; 95 numerales 1 y 2 del Decreto 663 de 1993; 79.3 de la Ley 142 de 1994; 5º de la Ley 174 de

1994; 86 numeral 1 de la Ley 222 de 1995; 36 numeral 3 de la Ley 454 de 1998 y 38 de la Ley 510 de 1999. En contra de estas normas se propuso el siguiente cargo de inconstitucionalidad: “Las normas demandadas le atribuyen la función de dictar, establecer, determinar, fijar y unificar las normas generales en materia contable a las Superintendencias 9 de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, Bancaria, de Sociedades, de Economía Solidaria y entidades de control, cuando tal función le corresponde constitucionalmente al Contador General de la Nación. Es decir, “sólo el Contador General de la Nación, en virtud del artículo 354 de la Constitución Política de Colombia, tiene la atribución de determinar las normas contables que deben regir en el país.

Al respecto la Corte consideró: (…) al ejercer la atribución dada por el Legislador para expedir reglas generales en materia contable, las superintendencias y órganos de control deberán considerar el mandato contenido en el artículo 354 de la Constitución y las disposiciones que desarrollen este precepto Superior. Así entonces, estos organismos especializados estarán vinculados de una doble manera frente a las normas superiores de carácter contable. De una parte, en lo referente a su propia organización y funcionamiento, acatarán las normas que en esta materia fije la Constitución, la ley y el Contador General de la Nación. Ello obedece a su naturaleza jurídica como entidades de carácter público. De otra parte, la expedición de normas generales en materia contable frente a las entidades vigiladas, estará condicionada por el ámbito de

regulación que corresponda al Contador General de la Nación, de acuerdo con la autorización legislativa dada a este funcionario. Esta condición se fundamenta en la relación funcional que en materia contable consagra la Constitución Política, en particular por lo dispuesto en su artículo 354. Bajo estas condiciones se declararán exequibles, por el cargo analizado, las normas acusadas del Decreto 663 de 1993 y la correspondiente modificación por la Ley 510 de 1999, así como las contenidas en las Leyes 32 de 1979, 142 y 174 de 1994, 222 de 1995 y 454 de 1998, puesto que no contradicen lo prescrito por el artículo 354 de la Constitución Política. Dentro de este contexto procede analizar si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de su competencia, puede realizar “la promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados”, la cual “no estará condicionada por el ámbito de regulación que le corresponde al Contador General de la Nación en cuanto a las normas generales”. Estima el actor que la circular acusada es contraria a las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 11 de la Ley 298 de 1996 y el artículo 79.3 de la Ley 142 de 1994. 10

Estas disposiciones señalan: ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DE LA CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La Contaduría General de la Nación desarrollará las siguientes funciones: a) Determinar las políticas, principios y normas sobre contabilidad, que deben regir en el país para todo el sector público; b) Establecer las normas técnicas generales y específicas, sustantivas y

procedimentales, que permitan unificar, centralizar y consolidar la contabilidad pública; c) Llevar la Contabilidad General de la Nación, para lo cual expedirá las normas de reconocimiento, registro y revelación de la información de los organismos del sector central nacional; d) (…) ARTÍCULO 11. Las entidades u organismos de carácter público que actualmente se encuentran sujetos a normas contables expedidas por organismos que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, deberán aplicar las políticas, normas y principios contables que determine la Contaduría General de la Nación, en los términos y condiciones que ésta establezca. (se destaca). Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, si bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede expedir normas contables para las entidades vigiladas, ellas deberán sujetarse a las políticas, normas y principios contables que determine la Contaduría General de la Nación. Además, según el alcance dado por la Corte Constitucional a las citadas disposiciones, esta facultad de las Superintendencias está condicionada por el ámbito de regulación que corresponda al Contador General de la Nación, de conformidad con la autorización legislativa otorgada a este funcionario, que encuentra su fundamento en la relación funcional que en materia contable prevé el artículo 354 de la Carta Política. Es importante destacar que las instrucciones que puede impartir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a los entes vigilados, deben orientarse a garantizar el estricto cumplimiento de las normas que regulan el régimen contable, sin que ello le permita expedir regulaciones que lo modifiquen,

lo excedan, o lo contraríen, pues ello podría dar lugar a un vicio que estaría 11 llamado a comprometer la legalidad del acto administrativo contentivo de tales determinaciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como autoridad de inspección, vigilancia y control tiene como función: "establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos" (numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994). De igual manera, para el ejercicio de su competencia, la Superintendencia puede solicitar los documentos contables "que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones". (Numeral 8 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y numeral 24 del artículo 5 del Decreto 990 de 2001). Ello significa que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en materia contable, está sujeta a fijar las normas contables aplicables a sus supervisadas y a ejercer sus funciones de inspección, control y vigilancia soportadas en el régimen especial contable, esto es que los pronunciamientos que a sus vigiladas se les formule en materia contable se efectuarán cuando surjan del ejercicio específico de las funciones legales que le son propias. Al expedir la Circular 00002 de 2007 y excluir las normas especiales que en materia contable expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del ámbito de regulación que corresponde al Contador General de la Nación, desconoce la competencia establecida por el artículo 354 de la Carta, así como las disposiciones contenidas en el artículo 79.3 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 4

y 11 de la Ley 298 de 1996, e igualmente, desconoce el alcance dado por la Corte Constitucional a las disposiciones que regulan la materia. No es de recibo tampoco el argumento según el cual por el hecho de no existir disposiciones expedidas por la Contaduría que regulen las políticas, principios y normas sobre contabilidad, pueda la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expedir sus propias normas, sin sujeción a la regulación que expida 12 sobre la materia la Contaduría General a quien por mandato constitucional compete llevar la contabilidad general de la Nación, pues sólo a partir de la existencia de este supuesto, es decir luego de la promulgación de las determinaciones que en materia contable expida el contador General, es que la Superintendencia de Servicios Públicos tiene atribuciones para expedir sus reglamentos, que necesariamente deben estar sometidos a aquéllas. En estos términos, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia para regular de manera autónoma e independiente la contabilidad de sus empresas vigiladas, pues dicha actividad está condicionada al ámbito de regulación que corresponde al Contador General de la Nación, razón por la cual las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar pero sólo respecto de los siguientes apartes de la Resolución 00002 de 2007: “Dicha competencia es de carácter particular y por ende, prima sobre cualquier norma de carácter general y sólo está sujeta a los principios de contabilidad generalmente aceptados” contenida en el tercer párrafo de la resolución acusada y del párrafo quinto la expresión “de tal manera que, la

promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados no estará condicionada por el ámbito de regulación que le corresponde al Contador General de la Nación en cuanto a las normas generales”. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.