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PGN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Evaluar gestión financiera, t

Procuraduría General de la Nación

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Título
PGN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Evaluar gestión financiera, t
Autor
Procuraduría General de la Nación
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Disciplinario
Año
—

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que habilitó esquema de reporte temporal durante la emergencia EMERGENCIA SANITARIA-Declaración con Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Declarado por Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 para adoptar medidas contra la crisis e impedir propagación del COVID-19 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Habilitó un reporte de esquema temporal de información financiera y operativa a la entidad SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Evaluar gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a control, inspección y vigilancia RESOLUCION SUSPENSION DE TERMINOS POR EMERGENCIA SANITARIA CORONAVIRUS COVID 19-Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios amplía término y habilito reporte temporal diario por Gmail/RESOLUCION SUSPENSION DE TERMINOS POR EMERGENCIA SANITARIA CORONAVIRUS COVID 19-Nuevos términos en procesos administrativos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios son medidas proporcionales La Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020, procura ampliar las fechas para la presentación de los reportes de los informes a los que están obligados los prestadores del servicio de energía y gas natural, pues en virtud del aislamiento obligatorio preventivo para mitigar el contagio del Covid-19, era previsible que se afectaran sus flujos de caja y/o la liquidez

financiera y, en este orden de ideas, para la Superintendencia de Servicios Públicos era necesario hacer el seguimiento respectivo mediante los diferentes formatos o anexos, por lo que era adecuado variar la periodicidad del reporte de información, con el fin de garantizar la exactitud de los mismos, previsión que permite el Decreto Legislativo 417 de 2020, por cuanto facilita la posibilidad de modificar los plazos legales para cumplir con tales reportes financieros y operativos, de ahí que se concluya que el acto administrativo objeto de control resultaba proporcional y conexo no solo con el aludido decreto (aspecto material), según se examinó en precedencia, sino conforme con la Ley 142/94, en cuyo artículo 79, numerales 8 22, 34 y 36, le otorga facultades en el tema (aspecto formal), en aras de garantizar la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios en mención Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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PGN IUS: IUS: E-2020-271575

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 FALLO-Debe declarar legalidad de Resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

097

CONCEPTO No.

IUS: E-2020-271575

Bogotá, D.C, 18 de junio de 2020. Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sala Especial de Decisión Nº 21 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001031500020200190200

Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución SSPD20201000010215 del 3 de abril de 2020, a través de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios habilitó un esquema de reporte temporal de información financiera y operativa a la entidad durante la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020.

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).

En ejercicio del medio de control de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19 y adoptó medidas

para conjurar el virus. El Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, a través del cual declaró el Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días», con el fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. En el marco de la emergencia sanitaria, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución N.º 20201000009825 de 26 de marzo de 2020, a través de la cual habilitó un reporte de esquema temporal de información financiera y operativa a la entidad durante la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020. Posteriormente, mediante la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020, modificó la Resolución 20201000009825 de 26 de marzo de 2020 y habilitó un nuevo esquema de reporte temporal de información financiera y operativa a la entidad durante la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica, de que trata el Decreto 417 de

2020. El magistrado ponente, mediante auto del 18 de mayo de 2020, avocó el conocimiento del control de legalidad de la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020. 1.1. Respuesta de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios El apoderado de la entidad manifestó sobre la legalidad de la Resolución SSPD 20201000010215 del 3 de abril de 2020, lo siguiente: “En ese marco, la Resolución SSPD 20201000010215 del 3 de abril de 2020, es una manifestación de las potestades de la Superservicios para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, otorgadas por la Constitución y la ley. Lo anterior, toda vez que dicha Resolución establece medidas transitorias para el reporte de información por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en desarrollo de las medidas establecidas por el Gobierno Nacional para hacer frente al Estado de Emergencia Sanitaria, Económica, Social y Ecológica por el cual atraviesa el país. En la resolución objeto de estudio, se modifica el reporte de información financiera establecido por la Resolución 20201000009825 del 26 de marzo de 2020, “Por la cual se habilita un Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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5 esquema de reporte temporal de información financiera y operativa a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios durante las emergencias sanitaria, económica, social y ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020”, la cual tiene por finalidad la de hacer seguimiento financiero y operativo a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así como a la implementación por parte de éstos de las medidas que ha adoptado el Gobierno Nacional en el marco de las emergencias declaradas. Esta consideración es importante porque determina el marco jurídico que se va a evaluar en el juicio de legalidad, que adelantará el Consejo de Estado. Ahora bien, si bien en los estados de excepción, como es la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica, el señor Presidente con la firma de todos los ministros podrá dictar decretos con fuerza de ley, en aplicación del artículo 215 de la Constitución Política, también sucede que -durante la emergencialas entidades públicas profieren actos administrativos en ejercicio de las funciones ordinarias, los cuales pueden estar destinados a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.” II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico en el presente caso se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020, a través de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios modificó la Resolución 20201000009825 de 26 de marzo de 2020, habilitando un nuevo esquema de reporte temporal de información financiera y operativa de la entidad durante la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica, en especial si dicho acto administrativo cumple

con los aspectos formal y material en relación con el Decreto Legislativo 417 de 2020. 2.1. Cuestión previa. Esta agencia del Ministerio Público, antes de resolver el problema jurídico orientado a resolver el fondo del asunto, considera necesario revisar si la Resolución SSPD20201000010215 del 3 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, es susceptible del control de legalidad, teniendo en cuenta la regulación prevista en los artículos 136 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 137 de 1994, que consagran los presupuestos para ejercer dicho control automático. El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa1, en relación con este aspecto, sostuvo: 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 “El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así:

1. Que se trate de un acto de contenido general.

2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa

3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto). La Delegada observa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sustentó el acto objeto de control, en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19 y en el que señaló, entre otros aspectos: “Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.(…) Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de

los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento.” La Delegada observa que existe conexidad entre la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020 y el Decreto Legislativos 417 de 2020, toda vez que regula la necesidad de adoptar medidas que permitan conjurar la crisis sanitaria para combatir y prevenir el contagio del virus, entre las que están las atinentes a la modificación de los términos en las actuaciones administrativas y la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, mientras se atiende la emergencia sanitaria derivada del coronavirus Covid 19. Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 En este orden de ideas, es evidente que los argumentos esbozados en el acto administrativo bajo estudio, están no solamente justificados en el marco de la declaratoria del estado de alarma (usando la figura análoga que rige en España), el cual, además es real y concreto, sino que dicha decisión es adecuada a tal situación, en virtud de que al modificar las fechas para presentar los reportes de la información

exigida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a los prestadores de los servicios de energía y gas, se garantiza que los datos presentados estén más ajustados a la realidad, permitiendo realizar de su parte una supervisión y control más eficaz, en aras de establecer si mantienen la liquidez financiera, y, adicionalmente verificar si cumplen con la adecuada prestación del servicio, bajo la problemática generada de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional a causa del Covid 19. Adicionalmente, se advierte que el acto objeto de control es un acto general, ya que va dirigido a los prestadores de servicios públicos de energía, gas y combustible para que realicen los reportes del servicio y, en consecuencia, modifica la periocidad con la que deben cumplir esta obligación, por tanto, procede el control inmediato de legalidad, toda vez que el acto fue expedido por autoridad del nivel nacional, con posterioridad y en desarrollo de la declaratoria de emergencia económica ordenada a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 y en ejercicio de la función administrativa. 2.2 Control de legalidad en el caso concreto El Despacho precisa que según el artículo 370 de la Constitución Política y el artículo 3º de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios tiene por función la de evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para garantizar a los habitantes la prestación eficiente de los servicios públicos, esto es, su buena calidad, continuidad y permanencia; en consecuencia, le

corresponde verificar la solidez y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluación permanente de la gestión y resultados de las personas que prestan servicios públicos. Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 En el presente caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dictó la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020, con el objeto de modificar la Resolución 20201000009825 de 26 de marzo de 2020, atendiendo la regulación prevista en los numerales 8, 22, 34 y 362 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que le asignó la faculta de solicitar documentos, contables y financieros, a los prestadores, entidades públicas, privadas o mixtas, auditores externos, interventores o supervisores y privados, relacionada con la información relativa con estos servicios, y además practicar las visitas e inspecciones, solicitar y practicar las pruebas que sean necesarias para la verificación de la consistencia y la calidad de la información del prestador de servicios públicos que esté contenida en el Sistema Único Información de los servicios públicos. Así mismo, la Superintendencia dictó el acto objeto de control con base en el Decreto

Legislativo 417 de 2020, normatividad que autoriza a las autoridades administrativas para flexibilizar la prestación de los servicios y la ampliación de los términos legales establecidos para adelantar los trámites administrativos y, en este caso, se verifica en cuanto a la periocidad de las fechas para rendir los reportes sobre los informes que deben presentar los prestadores de los servicios de energía y gas ante esta entidad, de modo que habilitó un esquema de reporte temporal de información financiera y operativa, durante el periodo de las emergencia sanitaria, económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, en virtud de la crisis sanitaria que atraviesa el país. De manera que el artículo 1º de la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020, modificó el artículo 2º de la Resolución 20201000009825 del 26 de marzo de 2020, en el sentido de señalar que el reporte de la información diaria de los anexos 1 a 5 (flujo de caja diario, informe técnico de acueducto y alcantarillado, informe técnico de aseo, informe operativo de energía eléctrica, informe operativo de gas combustible,) que tenían que rendir los prestadores de los servicios públicos domiciliarios dentro de las 12 horas siguientes, lo deben hacer en las siguientes fechas: 2 Numerales 8, 34 y 36 del artículo 79 de la ley 142 modificados por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019. Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 En otras palabras, amplía el término en 2 días para realizar el reporte señalado y en relación con los días 7, 8, 9 y 10, autoriza la presentación hasta el 13 de abril de 2020, y para tal efecto el parágrafo 2º del acto sub examine indica que para realizar el reporte debe contar con una cuenta de Gmail, teniendo en cuenta la situación derivada de la emergencia sanitaria. Adicionalmente, el parágrafo 3º del artículo 1º de la decisión que se estudia, consagra que los únicos obligados en el servicio público domiciliario de energía eléctrica a rendir estos informes, son los comercializadores que atiendan usuarios finales, es decir, las personas que reciben el servicio domiciliario. De igual modo, en el servicio de gas domiciliario combustible le corresponde hacer la novedad a aquellos que deben suministrar los formatos de los anexos 1 a 5, esto es, los comercializadores de gas natural, distribuidores de gas licuado de petróleo (GLP) por redes, productorescomercializadores y comercializadores de gas natural que atiendan a usuarios finales, dada la naturaleza del servicio que suministran exceptuando a quienes atiendan exclusivamente a usuarios del sector termoeléctrico. Por su lado, el literal b) de este parágrafo relaciona que los prestadores denominados “comercializadores minoristas de gas licuado de petróleo (GLP) en cilindros” deben

reportar únicamente “el Formato 1: Flujo de caja diario”, es decir, aquellos agentes que atienden usuarios finales y prestan el servicio de facturación, por tanto, especifica los prestadores del servicio, puesto que el parágrafo 3º del artículo 2º de la Resolución 20201000009825 del 26 de marzo de 2020, señalaba de manera general como únicos obligados a los “comercializadores”. A su turno, el artículo 2º modificó el artículo 3º de la Resolución 20201000009825 del 26 de marzo de 2020, en el sentido de indicar que los prestadores de servicios públicos deben reportar la información de base respecto a los periodos 2019 y 2020 de los Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 formatos 6 a 9, anexos a este acto administrativo, por una sola vez, según se trate, con corte al 31 de marzo de 2020, ya que la disposición inicial consagraba que la información debía realizarse con corte a 29 de febrero de 2020, entregable dentro de los 5 días calendario después de su publicación, cuyo informe corresponde enviar a través de las direcciones electrónicas y enlaces allí establecidas, según cada formato. Ahora bien, el parágrafo 3º del artículo 2º del acto sub lite también reguló como únicos

prestadores obligados a presentar los reportes de información base en el servicio público domiciliario de energía eléctrica a los comercializadores que atiendan usuarios finales, y en el servicio domiciliario de gas combustible le corresponde a los prestadores: (Comercializadores de gas natural, Distribuidores de Gas Licuado de Petróleo (GLP) por redes, Productores-comercializadores y Comercializadores de gas natural que atiendan a usuarios finales, exceptuando a aquellos que atiendan exclusivamente a usuarios del sector termoeléctrico y a Comercializadores minoristas de gas licuado de petróleo (GLP) en cilindros que deben reportar el Formato 6, pues la Resolución 20201000009825 del 26 de marzo de 2020 la establecía de manera general, al indicar que los obligados a reportar el informe eran únicamente los comercializadores y el acto objeto de control incluye, igualmente, a los distribuidores de gas licuado de petróleo por redes, productores-comercializadores y comercializadores de gas natural. Por su parte, el parágrafo 4º del artículo 2º de la Resolución en comento fija un límite en el tiempo para hacer el reporte de la información de base, a más tardar a las 23:59 horas del siete (7) de abril de 2020, mientras que el parágrafo 5º indica que en el evento en que no haya información a reportar en alguno de los formatos, el campo correspondiente debe dejarse en blanco y en caso de que el valor a reportar sea cero, deberá escribir ‘0’, A su vez, el artículo 3º ibídem adicionó el artículo 6º de la Resolución 20201000009825

del 26 de marzo de 2020, que regula lo atinente a la publicación de los anexos o formatos 1 a 9, junto con los correspondientes instructivos, puesto que establece que estos deben ser publicados en la página web de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (www.superservicios.gov.co), pero adicionalmente le permite a la Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Superservicios actualizar periódicamente esas actualizaciones, cambios que debe informar a través de la página web de la entidad. Así las cosas, es claro que la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de 2020, procura ampliar las fechas para la presentación de los reportes de los informes a los que están obligados los prestadores del servicio de energía y gas natural, pues en virtud del aislamiento obligatorio preventivo para mitigar el contagio del Covid-19, era previsible que se afectaran sus flujos de caja y/o la liquidez financiera y, en este orden de ideas, para la Superintendencia de Servicios Públicos era necesario hacer el seguimiento respectivo mediante los diferentes formatos o anexos, por lo que era adecuado variar la periodicidad del reporte de información, con el fin de garantizar la exactitud de los mismos, previsión que permite el Decreto Legislativo 417 de 2020, por

cuanto facilita la posibilidad de modificar los plazos legales para cumplir con tales reportes financieros y operativos, de ahí que se concluya que el acto administrativo objeto de control resultaba proporcional y conexo no solo con el aludido decreto (aspecto material), según se examinó en precedencia, sino conforme con la Ley 142/94, en cuyo artículo 79, numerales 8 22, 34 y 36, le otorga facultades en el tema (aspecto formal), en aras de garantizar la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios en mención.

III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H Sala, declara la legalidad de la Resolución SSPD-20201000010215 del 3 de abril de, a través de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios modificó la Resolución 1000009825 del 26 de marzo de 2020 y habilitó un esquema de reporte temporal de información financiera y operativa, durante el periodo de las emergencia sanitaria, económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional.

De los Honorables Consejeros cordialmente, Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV-RABM-CFRA Medio de control inmediato de legalidad Resolución 20201000010215 del 3 de abril de 2020

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