PGN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Liquidación de los gastos de

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-deben ser motivadas Acerca de la motivación de los actos administrativos el artículo 35 del C.C.A., relativo a las actuaciones administrativas en general (Titulo I capitulo VIII), impone a la Administración la obligación de motivarlos al menos en forma sumaria si afecta a particulares, al igual que el artículo 59 ibídem, referente a la vía gubernativa en particular (Titulo II capitulo III), al exigir que deben motivarse en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso. La jurisprudencia ha señalado al examinar el tema, que para no incurrir en ‘falta de motivación’ la Administración está obligada a expresar los motivos en que fundamenta sus decisiones y a establecer la correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en el acto administrativo. Y, que esa falta de motivación deviene en la violación del debido proceso, puesto que la exigencia de motivación se constituye en una formalidad que al omitirse, equivale a una expedición irregular del acto administrativo, lesiva de ese derecho fundamental que se debe observar al proferirlo. NULIDAD-La falta de motivación puede generarla Ahora bien, el artículo 84 del C.C.A. consagra como causales generales de nulidad de los actos administrativos en general, entre otras, las relacionadas con su expedición en forma irregular, o mediante falsa motivación. Lo normal en la expedición de un acto administrativo es que sea motivado por el funcionario competente que lo expide, porque así lo imponen las normas anotadas; cuando ello no ocurre puede decirse que se expide en forma irregular por falta de motivación. NULIDAD-Falta de motivación y falsa motivación son diferentes

No obstante, una cosa es la falta de motivación del acto, lo cual implica que no hay un contenido susceptible de examen, y otra, que contenga una explicación mínima objeto de controversia, razón por la que respecto de un acto no pueden alegarse ambas causales, pues el estudio de la falsa motivación supone su existencia, frente a lo cual no se puede alegar su ausencia al mismo tiempo. FALSA MOTIVACIÓN-Definición y alcances La jurisprudencia ha señalado que la falsa motivación se configura cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que se aducen en el acto administrativo como fundamento de la misma, o cuando esos motivos no son reales o no existen, o están maquillados, circunstancias éstas en las cuales se presenta un vicio que invalida dicho acto. El hecho de que la fijación de la tarifa no cumpla tales principios y que se hubieran incluido gastos que no se consideran asociados al servicio, no significa que se configure una motivación falsa, por cuanto la tarifa está autorizada legalmente y habría que determinar si desborda tales principios, y los gastos pertenecen a cuentas que son ciertas y forman parte de la normativa contable, y su inclusión surge de la interpretación de la expresión ‘gastos de funcionamiento’ cuyo alcance es materia del estudio de fondo. La falsa motivación no se configura porque los argumentos esgrimidos por la Administración carezcan de sustento según el contribuyente, pues precisamente en la confrontación de las razones que ambas partes proponen consiste el análisis jurídico de la controversia, siempre y cuando sean inherentes a la situación fáctica, sino en que la Administración aduzca Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18067 2 razones fuera de contexto, es decir, que no coincidan con esa situación fáctica porque los altera o no pertenecen a la misma. De no ser así, todos los actos proferidos por la Administración incurrirían en falsa motivación por el solo hecho de exponer ‘argumentos’ que posteriormente resulten improcedentes desde el punto de vista jurídico, lo cual no corresponde a la finalidad de la motivación al menos sumaria que exige la ley, independiente de que asista o no razón a la Administración en el examen de fondo, motivo por el cual carece de sustento el cargo relacionado con este aspecto. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Definición y alcances Por virtud de los numerales 4 y 5 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos debe establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar los prestadores de servicios públicos y, “definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85560 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda. El artículo 85 citado establece que con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia, las entidades sometidas a éste, se encuentran sujetas a dos contribuciones que se liquidan y pagan cada año. El artículo 85.1 prevé que para definir esos costos se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento [de la Superintendencia], y la depreciación u obsolescencia de sus activos,

en el periodo anual respectivo. El inciso 2° del numeral 85.2 de tal norma, prevé que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los ‘gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones,’ con base en cuyo estudio cada una la debe fijar en forma independiente. El parágrafo 2° del numeral 85.6 establece que al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos, y en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, de combustibles y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. De acuerdo con la normatividad anterior la Superintendencia establece los sistemas de información y contabilidad aplicable a los prestadores de servicios públicos, y calcula el monto a pagar sobre los gastos de funcionamiento del servicio objeto de regulación, teniendo en cuenta tales gastos incurridos en el año anterior al cobrado, y los gastos que deben ser eliminados, en particular de las empresas del sector eléctrico. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS-Liquidación de los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia De acuerdo con lo dispuesto en la ley 142 no se puede afirmar de manera general como se infiere de la Resolución acusada (parcial) que ‘todos los gastos de funcionamiento’ se deben tener en cuenta para la tarifa por su vinculación a una empresa de servicios públicos domiciliarios sometida a vigilancia de la Superintendencia, puesto que el propio legislador

determinó que fueran solamente los de funcionamiento asociados a la prestación del servicio, tanto que expresamente eliminó los gastos operativos, y en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, de combustibles y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. De tal manera que al remitirse la resolución acusada (parcial) en el artículo 2° al anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución 33635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos, quedaban incluidas las cuentas de la clase 5 ‘Gastos’ y del grupo 75 ‘costos de producción’ Expediente 18067 3 por cuanto a éstos se refiere el inciso 6° del numeral 5.2 del catálogo de cuentas descrito en esa resolución. Pues bien, es evidente que esas consideraciones son aplicables en el presente caso, en la medida que se trata de la resolución por medio de la cual se fija la tarifa de contribución señalada en el artículo 85.2 de la ley 142 de 1994 y que para tal efecto se tuvieron en cuenta los mismos parámetros relacionados con los conceptos que deben conformar los gastos de funcionamiento, razón por la cual procede la misma decisión. Cabe reiterar que el artículo 3° de la resolución aquí acusada (parcial) excluyó expresamente el grupo 75 relativo a los costos de producción y por eso tales consideraciones no los incluyen. Debe tenerse en cuenta que en el caso de las empresas del sector eléctrico, se eliminan de los gastos de funcionamiento por expresa disposición del parágrafo 2° del numeral 85.6 de

la ley 142 de 1994, las compras de electricidad, de combustibles y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala declarar la legalidad condicionada del aparte demandado, en el sentido de aplicar la tarifa del 0,7166% señalada en el acto acusado (parcial), sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, teniendo en cuenta que no pueden incluirse conceptos como lo anotados. Concepto 115 – 212414 Bogotá D.C., 13 de junio de 2012

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 11001032700020100000100

Radicado: 18067

Asunto: Nulidad (parcial) artículo 1° Resolución 21905 de 2009

Superintendencia de Servicios Públicos - Tarifa contribución especial

Actor: ASOCIACION COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGIA ELECTRICA - ACOLGEN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES Expediente 18067 4

1. La Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica – Acolgen acudió a la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A. con el fin de obtener la nulidad (parcial) del artículo 1° de la Resolución 21905 de 2009 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al fijar la tarifa de la contribución especial de la entidades sometidas a su vigilancia para el año 2009, incluyó los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente del año 2008.

Citó como vulnerados los artículos 95 numeral 9°, 338 constitucionales; 79 y 85.2 de la ley 142 de 1994. En el concepto de violación adujo que en la base para calcular la tarifa sólo se deben incluir los gastos de funcionamiento asociados con el servicio sometido a regulación, según el precepto legal que la estableció, porque es un concepto diferente de gastos de funcionamiento1 al que se refiere la norma demandada, al tener en cuenta los gastos de la clase 5 y los costos de producción del grupo 75, con lo cual la Superintendencia excedió sus facultades al modificar lo dispuesto por la ley, además de vulnerar el principio de la buena fe, razón por la que se deben identificar las cuentas de los gastos asociados al servicio, pues no todos son inherentes a éste. Manifiesta que el acto demandado incurre en falta de motivación y en falsa motivación porque solo cita las normas en que se fundamenta el señalamiento de la tarifa, e incumple los principios de igualdad y equidad que se deben tener en cuenta

para el cobro de la contribución, según la jurisprudencia, pues la inclusión ilegal de rubros que no hacen parte de los gastos asociados al servicio, incrementa la contribución para algunas entidades y la disminuyen para otras.

2. En la contestación de la demanda la Superintendencia defiende la legalidad del aparte demandado al señalar que lo dispuesto en el artículo 85.2 de la ley 142 de 1994 no se refiere a que sean parte de la base de la contribución los gastos asociados directamente con la prestación del servicio, sino que sean parte de esa base los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, criterio éste bajo el cual la ley califica los gastos base de la contribución, pues si una empresa se dedica únicamente a las actividades que por su naturaleza están 1 Se remite a la definición del artículo 36 del Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico del

Presupuesto. Expediente 18067 5 vigiladas, no es posible que todos sus gastos no estén asociados a la prestación del servicio. Agrega que los gastos representan todas las erogaciones incurridas por las empresas para cumplir las actividades de su objeto social, y que por eso la definición de gastos de funcionamiento no puede hacerse solamente conforme a las clasificaciones contables que buscan agilizar los respectivos registros, razón por la que tampoco se puede considerar que modificó la base gravable por el hecho de señalar los conceptos que se incluyen o no para efectos de la tarifa.2 Sostiene que son diferentes los conceptos de falta y falsa motivación, en los cuales no incurrió porque el acto se fundamenta en el artículo 85.2 citado, que le impone

fijar el porcentaje de la contribución, pues los vicios alegados por la actora son producto de una equivocada interpretación, y además, la motivación no se conforma solo con las situaciones de hecho sino con las normas en que se fundamenta la tarifa y el presupuesto de la entidad, razón por la que tampoco incurrió en un incremento exorbitante. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si el acto incurrió en falta y falsa motivación, y la legalidad de los conceptos que comprenden los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para efectos de calcular la tarifa de la contribución.

1. La motivación del acto cuyo aparte se demanda.

Acerca de la motivación de los actos administrativos el artículo 35 del C.C.A., relativo a las actuaciones administrativas en general (Titulo I capitulo VIII), impone a la Administración la obligación de motivarlos al menos en forma sumaria si afecta a particulares, al igual que el artículo 59 ibídem, referente a la vía gubernativa en particular (Titulo II capitulo III), al exigir que deben motivarse en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso. 2 Hace referencia al concepto 20046-47384 de 2004 de la Contaduría General de la Nación y a la sentencia del 13 de octubre de 2006 del Consejo de Estado, expediente 13631 sobre el tema. Expediente 18067 6 La jurisprudencia ha señalado al examinar el tema, que para no incurrir en ‘falta de motivación’ la Administración está obligada a expresar los motivos en que

fundamenta sus decisiones y a establecer la correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en el acto administrativo. Y, que esa falta de motivación deviene en la violación del debido proceso,3 puesto que la exigencia de motivación se constituye en una formalidad que al omitirse, equivale a una expedición irregular del acto administrativo, lesiva de ese derecho fundamental que se debe observar al proferirlo.4 Ahora bien, el artículo 84 del C.C.A. consagra como causales generales de nulidad de los actos administrativos en general, entre otras, las relacionadas con su expedición en forma irregular, o mediante falsa motivación. Lo normal en la expedición de un acto administrativo es que sea motivado por el funcionario competente que lo expide, porque así lo imponen las normas anotadas; cuando ello no ocurre puede decirse que se expide en forma irregular por falta de motivación. No obstante, una cosa es la falta de motivación del acto, lo cual implica que no hay un contenido susceptible de examen, y otra, que contenga una explicación mínima objeto de controversia, razón por la que respecto de un acto no pueden alegarse ambas causales, pues el estudio de la falsa motivación supone su existencia, frente a lo cual no se puede alegar su ausencia al mismo tiempo. 1.1. La falsa motivación del acto demandado. La Resolución 20091300021905 de 2009 acusada (parcial) señaló en sus considerandos las normas en que se fundamentaba y expuso que por gastos de funcionamiento se entendían los contabilizados en las cuentas de la clase 5 Gastos, 3 Garantía para el ejercicio del derecho de defensa, que se traduce en dar a los intervinientes la

posibilidad de ejercer todas las actividades orientadas a garantizar el derecho a ser oídos, formular explicaciones, impugnar, solicitar pruebas y a que todas las decisiones sean públicas para su conocimiento y contradicción. (Consejo de Estado, sentencia del 22 de agosto de 1996, expediente AC-3801, Sección Tercera) 4 Sentencia del 9 de julio de 2009 del Consejo de Estado, expediente 15846, Sección Cuarta. Expediente 18067 7 con las adiciones de las cuentas del grupo 75 Costos de producción, según el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos de la Resolución 33635 de 2005, y se remitió a los principios con base en los cuales debía liquidar y cobrar la contribución. De acuerdo con los argumentos de la demanda, se debe entender entonces que están encaminados a demostrar la falsa motivación, en la medida que se refieren al incumplimiento de los principios de igualdad y equidad al señalar la tarifa de contribución, pues a juicio del actor los rubros que no hacen parte de los gastos asociados al servicio, los cuales considera ilegales, incrementan esa tarifa en forma exorbitante para algunas empresas.5 La jurisprudencia ha señalado que la falsa motivación se configura cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que se aducen en el acto administrativo como fundamento de la misma, o cuando esos motivos no son reales o no existen, o están maquillados, circunstancias éstas en las cuales se presenta un vicio que invalida dicho acto.6 El hecho de que la fijación de la tarifa no cumpla tales principios y que se hubieran

incluido gastos que no se consideran asociados al servicio, no significa que se configure una motivación falsa, por cuanto la tarifa está autorizada legalmente y habría que determinar si desborda tales principios, y los gastos pertenecen a cuentas que son ciertas y forman parte de la normativa contable, y su inclusión surge de la interpretación de la expresión ‘gastos de funcionamiento’ cuyo alcance es materia del estudio de fondo. La falsa motivación no se configura porque los argumentos esgrimidos por la Administración carezcan de sustento según el contribuyente, pues precisamente en la confrontación de las razones que ambas partes proponen consiste el análisis jurídico de la controversia,7 siempre y cuando sean inherentes a la situación fáctica, 5 Confrontar folio 18 (demanda) 6 Sentencia del 4 de mayo de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 14576. 7 Los funcionarios públicos en la aplicación de la ley a los casos particulares las interpretan por vía de doctrina, y los particulares emplean su propio criterio para acomodar la ley a sus hechos e intereses (art. 26 Código Civil). La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas. (art. 82 C.C.A.) Expediente 18067 8 sino en que la Administración aduzca razones fuera de contexto, es decir, que no coincidan con esa situación fáctica porque los altera o no pertenecen a la misma. De no ser así, todos los actos proferidos por la Administración incurrirían en falsa motivación por el solo hecho de exponer ‘argumentos’ que posteriormente resulten

improcedentes desde el punto de vista jurídico, lo cual no corresponde a la finalidad de la motivación al menos sumaria que exige la ley, independiente de que asista o no razón a la Administración en el examen de fondo, motivo por el cual carece de sustento el cargo relacionado con este aspecto.

2. La contribución especial.

Por virtud de los numerales 4 y 5 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos debe establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar los prestadores de servicios públicos y, “definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.” El artículo 85 citado establece que con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia, las entidades sometidas a éste, se encuentran sujetas a dos contribuciones que se liquidan y pagan cada año. El artículo 85.1 prevé que para definir esos costos se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento [de la Superintendencia], y la depreciación u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo. El inciso 2° del numeral 85.2 de tal norma, prevé que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los ‘gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones,’ con base en cuyo estudio cada una la debe fijar en forma

independiente. Expediente 18067 9 El parágrafo 2° del numeral 85.6 establece que al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos, y en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, de combustibles y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. De acuerdo con la normatividad anterior la Superintendencia establece los sistemas de información y contabilidad aplicable a los prestadores de servicios públicos, y calcula el monto a pagar sobre los gastos de funcionamiento del servicio objeto de regulación, teniendo en cuenta tales gastos incurridos en el año anterior al cobrado, y los gastos que deben ser eliminados, en particular de las empresas del sector eléctrico.

3. El caso concreto.

La mencionada Superintendencia expidió la Resolución 20091300021905 de 2009, en cuyo artículo 1° fijó la tarifa y base para la contribución durante el año 2009, en 0,7166% ‘de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008’, aparte éste demandado. En el artículo 2° definió como gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la citada Superintendencia. En el artículo 3° excluyó de esos gastos los intereses, comisiones y el ajuste por diferencia en cambio, cuentas 5801, 5802 y 5803 respectivamente, así como el grupo 75 costos de producción. Al respecto, en la clasificación de cuentas la ‘clase 5’ corresponde a gastos,

descritos como la salida de recursos susceptibles de reducir el patrimonio, por disminución del activo o aumento de pasivo expresada en forma cuantitativa, y que son requeridos para la actividad ordinaria, incluidos los de origen extraordinario. Esa cuenta está dividida en los respectivos ‘grupos’ de gastos, tales como los administrativos (51), asociados a actividades de dirección, planeación, apoyo Expediente 18067 10 logístico; operativos (52), aquellos originados en el desarrollo de la operación básica; otros gastos (58), aquellos que por su naturaleza son se pueden clasificar en las cuentas definidas, incluye costos por diversos conceptos de financiación y los gastos extraordinarios. Cada uno de estos grupos con sus respectivas cuentas. De igual modo, la ‘clase 7’ está relacionada con los ‘costos’ de producción integrada por los grupos que representan erogaciones y cargos directamente relacionados con la producción de bienes y la prestación de servicios; están asociados principalmente con la obtención de ingresos o parte de ellos por dichos conceptos. Entre los grupos que la conforman se encuentran los de producción de bienes (71); servicios públicos (75), definidos como los incurridos por las entidades contables públicas prestadoras de servicios públicos de energía entre otros, en particular la ‘cuenta 7501’ representa el valor de los costos incurridos por actividades de generación, transformación, distribución y comercialización de energía.8 De acuerdo con lo dispuesto en la ley 142 no se puede afirmar de manera general como se infiere de la Resolución acusada (parcial) que ‘todos los gastos de funcionamiento’ se deben tener en cuenta para la tarifa por su vinculación a una empresa de servicios públicos domiciliarios sometida a vigilancia de la

Superintendencia, puesto que el propio legislador determinó que fueran solamente los de funcionamiento asociados a la prestación del servicio, tanto que expresamente eliminó los gastos operativos, y en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, de combustibles y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. De tal manera que al remitirse la resolución acusada (parcial) en el artículo 2° al anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución 33635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos, quedaban incluidas las cuentas de la clase 5 ‘Gastos’ y del grupo 75 ‘costos de producción’ por cuanto a éstos se refiere el inciso 6° del numeral 5.2 del catálogo de cuentas descrito en esa resolución. 8 Manual de procedimientos del régimen de contabilidad pública, adoptado por la Resolución 356 de 2007 de la Contaduría Pública General de la Nación que contiene el Catálogo general de cuentas. Expediente 18067 11 No obstante, el Consejo de Estado anuló ese inciso 6°, porque los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, y el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada, sin que fuera procedente extenderlos a otros gastos que no tuvieran una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues, de lo contrario, no tendría ningún sentido que el legislador hiciera

esa precisión. Consideró que no correspondían a la definición jurisprudencial9 de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. Tampoco los conceptos relativos a provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, pues más bien pertenecían a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.10 Ahora bien, el Consejo de Estado, al examinar el mismo aparte que se demanda en el presente asunto, pero relacionado con la tarifa señalada para el año 2007,11 consideró que la Superintendencia de Servicios Públicos había ampliado la base gravable de la contribución fijada por el legislador, al incluir todas las cuentas de la clase 5-Gastos y del grupo 75 costos de producción, con violación de los artículos 338, 95.9 y 363 constitucionales. Tuvo en cuenta que al anularse una norma que servía de fundamento a otro acto administrativo sometido a control judicial de legalidad, obligaba al obedecimiento del precedente judicial y a declarar su nulidad, independiente de que este último hubiera 9 Sentencia del 9 de noviembre de 2001, Sección 4ª Consejo de Estado, expediente 11790. 10 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente 16874.

11 Sentencia del 26 de enero de 2012, expediente 16841. Expediente 18067 12 perdido su fuerza ejecutoria por desaparición del fundamento jurídico para su expedición.12 No obstante, para efectos de su aplicación, declaró la legalidad condicionada en el sentido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” eran aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Pues bien, es evidente que esas consideraciones son aplicables en el presente caso, en la medida que se trata de la resolución por medio de la cual se fija la tarifa de contribución señalada en el artículo 85.2 de la ley 142 de 1994 y que para tal efecto se tuvieron en cuenta los mismos parámetros relacionados con los conceptos que deben conformar los gastos de funcionamiento, razón por la cual procede la misma decisión. Cabe reiterar que el artículo 3° de la resolución aquí acusada (parcial) excluyó expresamente el grupo 75 relativo a los costos de producción y por eso tales consideraciones no los incluyen. Debe tenerse en cuenta que en el caso de las empresas del sector eléctrico, se eliminan de los gastos de funcionamiento por expresa disposición del parágrafo 2° del numeral 85.6 de la ley 142 de 1994, las compras de electricidad, de combustibles y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala declarar la legalidad condicionada del aparte demandado, en el sentido de

aplicar la tarifa del 0,7166% señalada en el acto acusado (parcial), sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, teniendo en cuenta que no pueden incluirse conceptos como lo anotados. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA 12 Citó al respecto la sentencia de Julio 15 de 2004, expediente. 13088. Expediente 18067 13 Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado