PGN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Resolución sspd ¿ 20201000009

CONTROL DE LEGALIDAD-Resolución adopta medidas por motivos de salubridad pública y estado de emergencia en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. RECURSO DE REPOSICION-Procedencia en relación con el control automático de legalidad según el artículo 185 del CPACA La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, expirado el término de la publicación del aviso, o vencido el término probatorio cuando éste fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de diez (10) días siguientes rinda concepto. Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. ESTADO DE EXCEPCION-Fundamento constitucional. CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal. ESTADO DE EXCEPCION-Regulación y facultades asignadas al gobierno nacional. Por consiguiente, atendiendo la situación excepcional, la ley autoriza al Gobierno a dictar las medidas extraordinarias que le permitan resolver la dificultad que, en condiciones normales, le impide superar o solucionar la eventualidad calamitosa. CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal/CONTROL DE LEGALIDADJurisprudencia y doctrina del consejo de estado El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa en relación con este aspecto sostuvo:“El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así: 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto).las causas que dieron lugar a la emergencia sanitaria, está dirigida a sus servidores y, en esa medida, no constituye un acto administrativo de carácter general, susceptible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA.

Medio de control: control inmediato de legalidad

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 073

IUS PGN E2020-230454

Bogotá, D.C., 05 de mayo de 2020.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE DOCTOR: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

ASUNTO: RECURSO DE REPOSICIÓN EXPEDIENTE: 11001-03-15-000-2020-01295-00

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD AUTORIDAD: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Dentro del término de notificación de la providencia del 28 de abril de 2020, que avocó el conocimiento del auto de la referencia, y en ejercicio del control inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA, intervengo como Ministerio Público en su trámite para interponer el recurso de reposición contra la mencionada providencia.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-230454 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020. El día 25 de marzo de 2020, La Superintencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expide la Resolución SSPD – 20201000009755 del 2020 “Por la cual se adoptan medidas transitorias por motivos de salubridad pública y estado de emergencia” El día 28 de marzo de 2020 se expidió Decreto 491 “Por el cual se adoptan medidas de

urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Con fecha del 1 de abril de 2020, la Superintendencia de Servicios Públicos, emitió Resolución No. SSPD – 20201000009965, “Por la cual se deroga una resolución y se reanudan términos” Mediante providencia del 28 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Resolución No. SSPD – 20201000009965 II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procedencia del recurso de reposición Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-230454 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 El artículo 185 del CPACA establece el procedimiento a seguir en relación con el control automático de legalidad. La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, expirado el término de la publicación del aviso, o vencido el término probatorio cuando éste fuere

procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de diez (10) días siguientes rinda concepto. Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En relación con el auto que avoca el conocimiento de los actos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos, el legislador guardó silencio sobre la procedencia de recurso alguno, razón por la que entiende el Ministerio Público que es procedente el recurso ordinario de reposición establecido en el artículo 242 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Procedencia del control inmediato de legalidad En concordancia con el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el control inmediato de legalidad en los estados de excepción, y que menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se

expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-230454 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2º consagró : “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” A su vez, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, establece los requisitos para que proceda el control de legalidad: “ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter

general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción1. Caso en concreto 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”.

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6 Este Ministerio Público analizará los fundamentos normativos de la Resolución SSPD20201000009965 del 1 de abril de 2020, exponiendo exclusivamente las razones por las cuales considera que es improcedente realizar el control inmediato de legalidad:

1. La Resolución objeto de análisis no cumple con el requisito tercero contemplado en el artículo 136 de la 1437 de 2011 y el artículo 20 de la ley 137 de 1994, que indican: “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad,(…) Es necesario observar los decretos legislativos que están relacionados en la resolución objeto de estudio y, analizar si las medidas tomadas por la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios fueron en desarrollo de los mismos.

Antes de iniciar con el análisis de los decretos legislativos, es menester indicar que la resolución objeto de estudio, sobre el cual se avocó conocimiento toma medidas frente a la Resolución SSPD – 20201000009755 del 25 de marzo de 2020, pues reanuda la suspensión de los términos inicialmente descritos en esta, razón por la cual debe estudiarse las razones que dieron origen a la primera resolución y determinar su procedencia o no frente al control de legalidad, con el fin de determinar la suerte de su prorroga. En el caso bajo estudio, al examinar la parte motiva de las Resoluciones proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el propósito de advertir los fundamentos legales utilizados para su expedición y establecer si es un acto susceptible

del control inmediato de legalidad, se observa que dicha decisión hizo referencia a varias normativas con fuerza de ley y de linaje reglamentaria; en ese orden de ideas fueron citadas las siguientes: Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-230454 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 i) Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, a través de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria y se adoptan otras medidas para hacer frente el Coronavirus ii) Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria Covid-19 y el mantenimiento del orden público iii) Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. iv) Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. v) Ley 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso vi) Ley 142 de 1994, Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

1. Decreto 990 de 2002, por la cual se modifica la estructura de la

Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios. De lo expuesto, se podría inferir, prima facie, que el acto en estudio cumple con las condiciones previstas por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en especial al haber citado en su parte motiva el decreto legislativo 491 de 2020. No obstante, al profundizar en el tema se advierte que el propósito de la Resolución de la Superintendencia no fue otro que adoptar medidas administrativas orientadas a cumplir con el aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Presidente el 20 de marzo de 2020, en aras de proteger los derechos de los ciudadanos y servidores públicos en el acceso a una administración pública que respeta y acoge las garantías constitucionales, garantizando la seguridad y la salud en el trabajo, situaciones reguladas expresamente en el Decreto 457 de 2020 y en la Medio de control: control inmediato de legalidad

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E2020-230454 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 Resolución No. 385 de 2020. Es necesario igualmente anotar que para el momento que fue expedido el Decreto 491 de 2020, esto es el 28 de marzo de 2020, aun no se había la expedido la Resolución SSPD-20201000009755 del 25 de marzo de 2020, por la cual se suspende los términos de la resolución que hoy los reactiva. Lo que nos lleva a concluir

que claramente el sustento de estos actos no estuvo en el decreto 491 de 2020 y sin su existencia de igual manera hubieran nacido a la vida jurídica. La entidad dispuso la reanudación de los términos en las actuaciones administrativas, decisión que a pesar de ser general, se dirige esencialmente a sus servidores públicos y contratistas. En otras palabras, para garantizar al interior de la entidad el «aislamiento preventivo obligatorio» ordenado en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, de ahí que se puede inferir que de no haberse decretado el aislamiento nacional, el acto en comento no se hubiese proferido o habría carecido de fundamento jurídico y fáctico, puesto que, la Resolución 385 de 2020 ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas implementar estrategias laborales y administrativas que contuvieran y previnieran el contagio del coronavirus entre sus colaboradores. En efecto, la Resolución 385 de 2020 es una disposición normativa que no fue proferida en atención al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, siendo evidente que el aludido decreto se produjo 5 días después de la expedición de la Resolución proferida por el Ministerio de Salud; por otro lado, pudiere pensarse en que hay un factor de conexidad entre la Resolución proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual es objeto de estudio, y el Decreto 417 de 2020, sin embargo, el Ministerio Público considera que esta interpretación no encuentra sustento lógico, toda vez que las normas tanto constitucionales como legales son claras en indicar como requisito sine qua non

respecto al control inmediato de legalidad, que estas deben desarrollar los decretos legislativos que hallan proclamado el estado de excepción, por lo tanto, un elemento de soporte del acto administrativo debe ser la indicación de cuál es el decreto legislativo que se pretende desarrollar.

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En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2., no se satisfacen los presupuestos de procedibilidad para ejercer el control inmediato de legalidad contemplado en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994. Se hace necesario entonces, indicar que fueron el estado de emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio, las motivaciones principales que llevaron a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a expedir la Resolución SSPD - 20201000009965 DEL 01/04/2020, como también es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios lo hace con base en las facultades ordinarias establecidas la Ley 142 de 1994, Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, el Decreto 990 de 2002, por la cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y Ley 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso, pudiéndolo hacerlo en cualquier momento siempre y cuando dichas condiciones permanezcan. 2 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”.

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DIANA MARINA VELEZ VASQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Proyectó: JANR Medio de control: control inmediato de legalidad

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