PGN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Se observó ausencia del estud

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación de contribución especial a CODENSA S.A y actos que resuelven recursos contra esta CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Creación según art. 85 de la ley 142 de 1994 CONTRIBUCIONES ESPECIALES-El fin de su cobro es recuperar costos de servicios El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, estableció los parámetros para determinar la suma a recaudar por parte de la Superintendencia como contribución especial….. De acuerdo con el texto transcrito, el fin del cobro de las contribuciones especiales es la recuperación de los costos de los servicios de regulación, control y vigilancia que presten las Comisiones y la Superintendencia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Rubros que podrían adicionarse a base gravable de estas cuando resulten indispensables para cubrir faltantes según regulación legal SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Se observó ausencia del estudio técnico que debe realizar para incrementar contribución especial/ SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-No podía incluir costos de funcionamiento en base gravable para liquidar contribución especial/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocado y en su lugar decretar nulidad solicitada …Así las cosas, para el Ministerio Público, la SSPD debió hacer un estudio técnico que permitiera a saber exactamente los costos a recuperar con el recaudo de la Contribución que nos ocupa. Dentro de expediente no encontramos el estudio técnico realizado por la SSPD para realizar el incremento de la contribución especial en el año 2015, así mismo tampoco

encontramos una definición legal de lo que se debe entender por “gastos de funcionamiento”, razón por la cual resulta inexplicable que la entidad pública haya aumentado la base gravable sin consultar las diferentes definiciones o posiciones que ha fijado en la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, especialmente, en lo relacionado a que no es lo mismo gastos de funcionamiento con costos de funcionamiento. Para este Despacho, la SSPD no podía incluir costos de funcionamiento en la base gravable para liquidar la contribución especial, razón por la cual en Concepto de esta Procuraduría Delegada se dan los elementos para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se decrete la nulidad solicitada, ya que no se justificó por qué se incluyeron costos de funcionamiento como parte de la base gravable, los cuales no estaban autorizados para la liquidación de la referida contribución. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 156 2019 256013 Bogotá, D.C., Mayo 28 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Radicado: 250002337000201600674 11 (Interno 24299)

Actor: CODENSA S.A. ESP.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios (SSPD).

Naturaleza del Negocio: Contribuciones Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de

C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, las Resoluciones 371 de 2005, y 465 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad CODENSA S.A. ESP., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declarara: 1.1. Nula la Resolución SSPD20155340023296 del 21 de julio de 2015, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

(SSPD) liquidó oficialmente a CODENSA S.A. ESP, la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2015. 1.2. Nulas las Resoluciones SSPD 20155300042645 del 30 de septiembre de 2015 y SSPD20155000048555 del 21 de octubre de 2015, por medio de las cuales se resuelven los recursos de reposición y apelación contra la liquidación oficial citada en el numeral anterior, respectivamente. 1.3. A título de restablecimiento se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) a restituir a CODENSA S.A. ESP, la suma de $5.102.332.000.oo, junto con sus intereses, pagados por el actor como consecuencia de la liquidación de la contribución del año 2015. 1.4. Que se condene en costas a la parte demandada.

2. DE LA DEMANDA

La sociedad CODENSA S.A. ESP, al presentar su demanda, señaló que: 2.1. Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, creó la Contribución Especial para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), con un límite tarifario que no podría ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la empresa, asociados al servicio sometido a vigilancia. 2.2. Que mediante la Liquidación Oficial SSPD 20152340023296 del 21 de julio de 2015, se expidió a cargo de la actora, la liquidación de la Contribución Especial año 2015, en cuantía de $5.102.332.000. 2.3. Contra tal decisión, la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación en sede administrativa, los cuales fueron resueltos, confirmandose la decisión inicial. 2.4. Normas Violadas. Dentro de las normas violadas se indicó por parte de la actora : 2.4.1. Constitucionales: Artículos 150 numeral 12 y 338, de la Constitución Política 2.4.2. Legales: Artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 2.5. Concepto de Violación. En el concepto de violación citado por el actor se puede sintetizar, en: 2.5.1. Excepción de Inconstitucionalidad de la Resolución SSPD 20152340023296 del 21 de julio de 2015, 2.5.2. La base gravable a cargo de CODENSA está integrada por conceptos que no están permitidos por la Ley 142 de 1994. 2.5.3. Violación a los principios fundamentales de la tributación –

desproporción de la contribución establecida en el acto recurrido 2.5.4. Violación al principio de igualdad y equidad. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 2.5.5. Nulidad por indebida y falsa motivación de los actos administrativos demandados

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y proponiendo las excepciones de legalidad de los actos administrativos objeto de la demanda, a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico, excepción de inconstitucionalidad e inexistencia de incremento de ingresos de manera exorbitante de la SSPD.

Para dar mayor respaldo a sus argumentos cita la sentencia del 17 de septiembre de 2014, en la cual el Consejo de Estado ratifica su posición sobre el inciso 2 del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Dentro de los argumentos expuestos por la Sala del Tribunal al adoptar su decisión, encontramos: 4.1. Frente a la excepción de inconstitucionalidad. Para la Sala del Tribunal esta excepción no es procedente porque para que la misma prospere el desconocimiento

de la norma superior debe ser ostensible a simple vista del lector, aspecto que en el caso en análisis no puede predicarse abiertamente, dado los planteamientos en que se basa el demandante no permiten advertir dicha incompatibilidad. 4.2. Con relación a la violación del principio de legalidad tributaria., El Tribunal consideró que la Sala ha sido enfática en señalar, que la base gravable de la contribución especial no puede comprender la inclusión de costos por ser esto contrario a la Ley y por no atender las definiciones contables para los diferentes sectores de los servicios públicos domiciliarios. Que como se aprecia el Consejo de Estado considero que el sustento jurídico y factico que conllevó a la expedición de la Resolución SSPD 20151200019495 de 2015, si se ajustó a derecho.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado de CONDENSA S.A. ESP, se recurre en apelación, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en tal documento se plantea la violación al principio de congruencia, toda vez, que según el actor, el Magistrado Ponente solo se pronunció frente a los argumentos de la excepción de inconstitucionalidad y violación al principio de legalidad tributaria, omitiendo referirse sobre los demás elementos de la petición de la demanda, como que la base gravable determinada para CODENSA, está integrada por conceptos que no están permitidos en la Ley 142 de 1994, la desproporción de la contribución especial establecida en el acto que se recurre y la violación al principio e igualdad y

equidad, entre otros. Con relación a la excepción de inconstitucionalidad considera que se violó el artículo 338 de la Constitución Política, en razón a que la citada disposición establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobran a los contribuyentes, por concepto de recuperación de los costos de los servicios que prestan o como participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos, respectivamente. Añade el recurrente, que en el caso sub-judice, que la liquidación oficial expedida contra CODENSA fue expedida con base en la Resolución SSPD 20151300019495 del 16 de junio de 2015, donde se determinó fijar la base gravable sobre los gastos de funcionamiento, adicionado por los gastos operativos, desconociendo realmente lo que cuesta prestar el servicio de seguridad y control para determinar la tarifa de la contribución especial correspondiente al año 2015. Lo anterior se traduce en que la SSPD pretende cobrar el servicio de seguridad y control sobre el valor de los costos de funcionamiento de las empresas prestadoras del servicio público $94.309.800.000.oo y no recuperar los gastos de funcionamiento de la SSPD, que es lo que le autoriza la Ley. Lo anterior significa que la liquidación de la contribución especial no se tuvo en cuenta los gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Servicio Públicos domiciliarios sino los de todas las compañías prestadoras de tales servicios, lo cual sobrepasa los límites del 1% permitidos por la Ley 14 de 1994.

Por lo anterior, es que solicita anular los actos administrativos demandados, toda vez, que liquida la contribución especial del límite autorizado en la Ley sin consultar el procedimiento y reglas establecidos en la Constitución Política. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si se encuentra debidamente fundamentados y probados los supuestos fácticos requeridos para la aplicación del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con lo consignado por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en los actos demandados.

Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, estableció los parámetros para determinar la suma a recaudar por parte de la Superintendencia como contribución especial, así: ...“Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la

depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 85.3. Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles. 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.

85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años. Parágrafo 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. (Resaltado y/o Subrayado esta fuera del texto) De acuerdo con el texto transcrito, el fin del cobro de las contribuciones especiales es la recuperación de los costos de los servicios de regulación, control y vigilancia que presten las Comisiones y la Superintendencia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Por su parte, el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispone los rubros que podrían adicionarse a la base gravable de la contribución especial, al

momento de fijar las contribuciones, siempre y cuando, estos resulten “indispensables” para cubrir faltantes presupuestales. A su vez, la inclusión de estos, deben responder a un estudio de costos hecho por la Superintendencia, teniendo en cuenta que el numeral 85.2 establece que la superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. Así las cosas, para el Ministerio Público, la SSPD debió hacer un estudio técnico que permitiera a saber exactamente los costos a recuperar con el recaudo de la Contribución que nos ocupa. Dentro de expediente no encontramos el estudio técnico realizado por la SSPD para realizar el incremento de la contribución especial en el año 2015, asi mismo tampoco encontramos una definición legal de lo que se debe entender por “gastos de funcionamiento”, razón por la cual resulta inexplicable que la entidad pública haya aumentado la base gravable sin consultar las diferentes definiciones o posiciones que ha fijado en la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, especialmente, en lo relacionado a que no es lo mismo gastos de funcionamiento con costos de funcionamiento. Para este Despacho, la SSPD no podía incluir costos de funcionamiento en la base gravable para liquidar la contribución especial, razón por la cual en Concepto de esta Procuraduría Delegada se dan los elementos para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se decrete la nulidad solicitada, ya que no se justificó por qué se incluyeron costos de funcionamiento como parte de la base

gravable, los cuales no estaban autorizados para la liquidación de la referida contribución. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 Por las anteriores razones, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala de la sección Cuarta del Consejo de Estado, revocar la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co