PGN - SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Intervención administrativa de entidad vigil

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, Enero 16 de 2003

Alegato N° 003 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola

Ref. Expediente N° 6430 En ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el Art. 210 del C.C.A. en la nueva redacción del Art. 59 de la ley 446 de 1998. ANTECEDENTES Los ciudadanos Ana María Caicedo Gómez y Apolinar Isaza Gómez en su condición de miembros principales del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar Asfamilias, han solicitado, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C.C.A., previa suspensión provisional, se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por el Superintendente de Subsidio Familiar. - La número 0551 del 11 de noviembre de 1999 por la cual se intervino administrativamente la Caja de Compensación Familiar Asfamilias y suspendió en el ejercicio de sus funciones al Consejo Directivo de la misma. - La número 0608 del 9 de diciembre de 1999, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la anterior, en forma desfavorable. Así mismo se solicita que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro de los señores

Consejeros Directivos al ejercicio de sus funciones en la Caja de Compensación Familiar Asfamilias. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas invoca la parte actora las siguientes: Constitucionales: arts. 29 y 83 de la carta Legales : Art. 7° numeral 23 letras c) y d) del D. 2150 de 1992, Arts. 119 y 121 del C.de P.C. Arts. 137 y 267 del C.C.A. Art. 92 del D. 341 de 1988 Explica el concepto de violación a través de estas causales: Desviación de poder, por cuanto el Superintendente tomó la decisión de intervención no obstante que por la administración de la Caja de Compensación se estaban adoptando los correctivos necesarios tendientes a erradicar las supuestas deficiencias encontradas por los comisionados de la Superintendencia, lo cual pone en entredicho el verdadero alcance de la norma y el querer de dicha entidad de vigilancia y control, cuando se estaba accionando de manera acertada para sacar adelante la Caja, lo que implicaba que se tomaran medidas menos drásticas como las previstas en los literales c) y d) del numeral 23 del Art. 7° del D. 2150 de 1992. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, como que en el acto de intervención no se contiene acusación concreta en contra del Consejo directivo ni se relacionan pruebas que comprometan su responsabilidad, no dejándose en claro por tanto cuál era su responsabilidad o en dónde estaba centrado el incumplimiento frente a sus funciones, siendo sinembargo suspendidos sus

miembros de sus cargos, hecho éste que les restringió el derecho de defensa pues al no contener el acto de intervención ninguna acusación en concreto no había argumentos que refutar o desvirtúar para demostrar que el actuar del Consejo se ajustaba en todo a lo dispuesto por la normatividad que orienta el régimen de subsidio familiar y venía trabajando sobre el pliego de recomendaciones originado en la primera visita. - Falsa motivación, en razón a que no puede hablarse de pérdidas en el Programa de ARS, sustentado con recursos de la U.P.C.S., distribuido así: 85% destinados a costos de salud y 15% a administración, y administrado por la firma Cano outsourcing a través de un contrato de gestión, por cuanto al generar éste altos costos y superar el 85%, se tuvo que acudir a una reserva de tipo legal dispuesta para estos eventos, cuyo único fin es el cubrimiento de costos de salud y no de otro aspecto, que afectan necesariamente los estados financieros pero que no son pérdidas de la caja, sin que el contrato con la firma referida incida en los costos de salud dado que el valor que se le paga proviene del 15% destinado por ley a administración, por lo que sostener, como lo hace la Superintendencia, que dicho contrato incide negativamente en la situación del Programa de Salud de la ARS, es totalmente falso e ilógico frente a la normatividad que regula el régimen subsidiado de salud. - Violación de la ley por desconocimiento del debido proceso, en cuanto la decisión de intervención se adoptó por el Superintendente de Subsidio Familiar, sin haberse cumplido el plazo de 20 días para corregir las deficiencias, fijado en

el oficio de observaciones N° 11756 del 5 de octubre de 1999 , puesto que según la ley, la doctrina y la jurisprudencia, en los términos de días se 2 consideran los días hábiles, desconociéndose con ello los arts. 121 del C.P.C. y 267 del C.C.A. dado que el término para adoptar los correctivos vencía el 4 de noviembre de 1999 y no el 25 de octubre ibidem como lo quiso ver y lo asumió el ente de control, lo cual se traduce en violación directa de la ley, máxime cuando el derecho de defensa inserto dentro del debido proceso, se vulnera palmariamente si se tiene en cuenta que a las recomendaciones de cumplimiento temporal formuladas en el oficio citado, se les dio respuesta anticipada, mediante oficio 3703 del 25 de octubre de 1999 siendo ignorado al instalarse la segunda visita el 26 de octubre siguiente, tal como quedó registrado en el acta de visita, siendo que aquél documento contenía las gestiones, acciones y planes tendientes a erradicar las deficiencias detectadas. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Se trata de establecer en el sub-littae si las resoluciones 0551 del 11 de noviembre de 1999 y 608 del 9 de diciembre del mismo año, expedidas por el Superintendente de Subsidio Familiar son violatorias de la normatividad señalada por el actor y por los motivos indicados por éste en la demanda. DE LA DESVIACIÓN DE PODER Se hace consistir en que no obstante que la Caja de Compensación familiar Asfamilias estaba adoptando los correctivos necesarios para erradicar las supuestas deficiencias encontradas por los comisionados, adoptó la medida de

intervención, lo que pone en duda el querer de la entidad de vigilancia y control. Tratándose como se trata de una causal fundada en un vicio netamente subjetivo, su prueba es verdaderamente exigente respecto de las demás causales, encontrando que el sub-examine adolece por completo de esa demostración al no inferirse de ninguna manera la verdadera intención del Superintendente de Subsidio Familiar al adoptar la decisión de intervención de la Caja en cuestión, pues no existen elementos de prueba que desentrañen los motivos que le asistieron, bien personales, partidistas, persecutorios de favorecimiento o de cualquier otro orden. Además los hechos alegados, a juicio de la Delegada, pueden tenerse mas bien como constitutivos de falsa motivación de las resoluciones demandadas, tal como se verá al tratar esta causal que también fue alegada por el actor, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar. DEL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA Tampoco este cargo tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: 3 De acuerdo con la regulación contenida en la normatividad relacionada con la creación, organización y funcionamiento de la Superintendencia de Subsidio Familiar, la figura de la intervención de la entidad vigilada se aplica por un doble aspecto: Como medida sancionatoria y como medida preventiva y cautelar. La primera como resultado de un proceso disciplinario que involucra para efectos de sanción tanto a la propia entidad como a los funcionarios que la dirigen y la segunda que afecta sólo al organismo como medida preventiva asignada en la función de vigilancia y control, cuya consecuencia lógica es la supensión del

Director de la Entidad y de su Consejo Directivo. Esta medida al originarse en uno u otro caso, en situaciones diferentes, comporta y exige un tratamiento totalmente diverso en su aplicación, siendo lógico que en el proceso disciplinario, por su naturaleza misma se exija, la presentación o formulación de un pliego de cargos, no así en la aplicación como medida cautelar originada en la función de vigilancia y control asignada por la ley a la Superintendencia en cita; de suerte que así como está autorizada para sancionar a las entidades vigiladas, con multa, intervención administrativa, suspensión y hasta cancelación de la personería jurídica (Le 25 de 1981 Art. 15, así también tiene potestad para adoptar medidas preventivas tales como vigilancia especial, multas sucesivas e intervención administrativa en forma total o parcial (D. 2150 de 1992 Art. 7° numeral 23). De esta manera se advierte que en el sub exámine la adopción de la intervención administrativa a la Caja de Compensación Familiar Asfamilias, por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar, se tomó simplemente como medida preventiva y en consecuencia ésta no estaba obligada a adelantar un proceso disciplinario que culminara con la formulación de cargos a su director y al consejo directivo de la misma, siendo la suspensión de sus miembros en el ejercicio de sus funciones una consecuencia lógica de la decisión de intervención por lo cual, en tales condiciones, no existió desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa como lo pretende hacer creer el actor. DE LA FALSA MOTIVACION De conformidad con los contenidos normativos sobre la potestad sancionatoria

y de vigilancia y control, lo mismo que sobre la forma de desarrollarla y aplicarla, por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar, se tiene que la aplicación de la medida de intervención administrativa sólo tiene cabida en los casos de grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias o en los de inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia (Ley 25 /81 Art. 15 y Decreto 2150/92 Art. 7° num. 22). Así mismo de acuerdo a dicho contenido normativo, se consideran como casos de grave violación los siguientes: - Incumplimiento grave de las obligaciones legales. - Haber rehusado las exigencias hechas en debida forma, respecto del sometimiento de los actos de la actividad vigilada, a la Inspección de la Superintendencia de Subsidio Familiar. 4 - Abstenerse de dar cumplimiento a una orden debidamente expedida y notificada, impartida por la Superintendencia de Subsidio Familiar. - Persistencia, por parte de la entidad vigilada, en la violación de las disposiciones legales o reglamentarias, luego de advertirse por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar de tal situación (Decreto 341 de 1988, Art. 92). Nótese como la normatividad se refiere en forma insistente que debe tratarse de situaciones de violación a la ley o a los estatutos de carácter grave o reiterado y en ese mismo sentido, como es lógico y natural, debe entenderse la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia, de donde es forzoso inferir que no cualquier tipo de violación o inobservancia origina la intervención; o lo que es igual, no cualquier irregularidad,

inconsistencia o deficiencia en la estructura, organización y funcionamiento de la entidad vigilada, supone la intervención administrativa, sino que éstas deben ser de tal magnitud que afecten gravemente el cumplimiento de sus objetivos, en el entendido que el subsidio familiar constituye una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos cuyo objetivo fundamental es el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia; y de que la vigilancia y el control de la Superintendencia de Subsidio Familiar tiene como propósito que la constitución y funcionamiento de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones correspondientes se ajusten a las leyes, a los decretos y a los estatutos internos de las mismas (Ley 25/81 Art. 3° y Ley 21/82 Art. 1°). Lo anterior cobra mayor seriedad si se mira por un momento el objeto o propósito de la intervención administrativa, vale decir, la adopción de medidas administrativas tendientes a subsanar los hechos que dieron origen a ésta por implicar de manera grave un traumatismo en el cumplimiento de los objetivos del subsidio y de sus propias finalidades. Ahora bien, examinada la Resolución 0551 del 11 de noviembre de 1999 por la cual se ordena la intervención administrativa de la Caja de Compensación Familiar Asfamilias, en su contenido, se puede advertir con facilidad que las inconsistencias o deficiencias encontradas por los funcionarios de la Superintendencia durante la visita ordenada por Resolución 0452 del 25 de agosto de 1999, en las diversas áreas de su estructura y organización no

comportan la gravedad en la violación de las normas o en la inobservancia o desacato de las instrucciones impartidas por la Superintendencia, que ameritara la intervención administrativa de la misma en la forma en la que se ordenó en la Resolución primeramente reseñada, a más que dichas instrucciones fueran impartidas mediante oficio N° 11756 del 5 de octubre de 1999 a fin de que adoptara la Caja de Compensación Familiar los correctivos correspondientes; los que efectivamente se empezaron a cumplir de inmediato según se advierte del escrito de explicaciones suscrito por el Director Administrativo, Manuel Augusto Marín Cerón (oficio 3703 de octubre 25/99) el que se da cuenta de los aspectos administrativos que se venían corrigiendo, no obstante lo cual mediante Resolución N° 522 del 25 de octubre de 1999 se ordenó visita de verificación, que dio origen a la intervención administrativa ordenada por la Resolución 0551 de 1999 que se comenta. La simple observancia del procedimiento adoptado con rapidez y ligereza frente a la prontitud con la que el Director y el Consejo Directivo del organismo 5 intervenido acataron las instrucciones, demuetran la inexistencia de la gravedad o reiteración de la violación, o el desacato que reclama la ley para la intervención administrativa aparte de que tal situación de gravedad ha debido determinarse por la Superintendencia con más acierto a través de la imposición de correctivos previos menos drásticos, establecidos para el efecto, como la vigilancia especial sobre la situación de inconsistencia y las multas sucesivas. Si se vuelve por un momento sobre las inconsistencias apuntadas por la visita y

tenidas como sustento de la Resolución de intervención en las áreas legal, administrativa, de servicios sociales, ARS, afiliaciones, subsidio de la Caja y del área financiera – contable tal como aparece en el texto de la citada Resolución, se advierte con mucha facilidad que ninguna de ellas tiene la Entidad para sustentar una intervención pues dichas inconsistencias o deficiencias en la organización y funcionamiento de la entidad podrían ser corregidas a través de sus Directivas legítimamente constituídas, como efectivamente se venía cumpliendo según ya se apuntó. Basta leer con detenimiento el texto de la Resolución 0551/99 para encontrar y aceptar esta cruda realidad, aparte que no se vislumbra un mal manejo, apropiación o dilapidación de los dineros del subsidio que diera origen con algún fundamento a la intervención administrativa de la Entidad, no correspondiendo por ende la motivación de la Resolución de intervención a la realidad de lo acontecido. En este orden de ideas se advierte que no se ha configurado ninguno de los casos de gravedad calificados de esta forma por el Art. 92 del Decreto 341 de 1988 puesto que no se presentó incumplimiento grave de obligaciones legales, no se rehusó a la exigencia del sometimiento de los actos de la entidad a la inspección de la Superintendencia, ni al cumplimiento de las órdenes por ella impartidas, menos se persistía en la violación de disposiciones legales o reglamentarias advertida por la misma, lo que quiere decir que la Resolución 0551 de 1999 adolece de falsa motivación en cuanto se fundamentó en motivos inexactos y con defectuosa calificación de los que se invocaron lo cual implica

el advenimiento de una de las causales de exigencia legal para declarar la nulidad del acto conforme a lo señalado en el Art. 84 del C.C.A., significando entonces que el cargo propuesto por el actor por este aspecto está llamado a prosperar, en tanto la Resolución en cita lo mismo que la 00608 de 9 de diciembre de 1999 que la confirmó resultaron ser violatorias de la normatividad superior alegada, conforme a lo indicado en apartes anteriores. Sobre este particular es significativa la posición del H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera en reciente pronunciamiento: Señala la H. Corporación: “ – El Art. 92 del mencionado Decreto No. 341 de 1988 señala cuáles “son casos de grave violación....” y enumera cuatro de ellos, los cuales deben considerarse como causales de la intervención cautelar, ya que el aparte final del Art. 15, de la ley 25 de 1981 señala que: “......Además, en los casos de grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva Entidad o la intervención administrativa de la misma. 6 Entonces, se requiere la comprobación de los casos señalados en el Art. 92 del Decreto 341 de 1988 para que el Superintendente pueda ordenar la intervención cautelar, distinta de la disciplinaria, además de la existencia de una grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, concepto que se repite en el Art. 93 del mencionado Decreto No. 341 de 1988”.

• “Pero las razones esbozadas por la administración para sustentar la intervención, según se desprende la lectura de los considerandos de la Resolución No. 0613 de 16 de diciembre de 1999, en criterio de la Sala no comportan la gravedad requerida por las disposiciones legales, ya que los directivos de la Caja de Compensación Familiar de La Dorada, una vez recibieron las recomendaciones que arrojó la visita ordinaria practicada por los funcionarios de la Superintendencia según consta en la comunicación de 6 de octubre de 1999 adoptaron las medidas pertinentes para remediar las falencias detectadas, las cuales, no sobra decirlo, en el término de un mes tampoco podrían ser integralmente satisfechas” - “ El análisis de la realidad fáctica muestra que ante una situación como la advertida el Superintendente de Subsidio Familiar bien ha podido, en ejercicio de su poder discrecional, dentro de los claros parámetros que consagra el Art. 36 del C.C.A. imponer unos correctivos menos drásticos como había podido ser una vigilancia especial, o, inclusive, la imposición de multas, máxime si se tiene en cuenta que la implantación de las recomendaciones impartidas no podía concluirse dentro del mes siguiente a su expedición pues requerían de un determinado trámite

(citaciones a Asambleas, estudio y aprobación de estudios y reglamentos, adopción de métodos y sistemas de Tesorería y Contabilidad etc”.) - “ Las falencias detectadas, según se advierte de lo anterior, en momento alguno muestran que se trata de malos manejos, apropiación o dilapidación de los recursos propios del subsidio familiar, situación de

gravísimas consecuencias, sino de inconvenientes susceptibles de ser subsanados mediante la adopción de medidas administrativas internas ya mencionadas las cuales bien pudieron ser adoptadas por quienes venían rigiendo los destinos de Comfamiliar La Dorada. El discurrir que antecede muestra que el cargo analizado prospera, debiéndose concluir de ello que las Resoluciones demandadas deberán anularse por haberse apoyado en una motivación falsa”. (Sent. de 6 de diciembre de 2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: doctor Manuel S. Urueta Ayola, Actor: Ricardo Rodríguez Dias Exp. No. 6132). . Igualmente se da falsa motivación al sustentar la resolución de intervención en las posibles incidencias negativas del contrato de gestión suscrito por la Caja de Compensación Familiar Asfamilias con la firma Cano outsourcing en razón de que tal relación contractual, puede producir efectos negativos en su desarrollo por por su incumplimiento o por su ejecución irregular que conduzca a su terminación, pero no puede tenerse por si solo como fundamento de una 7 decisión de intervención administrativa dado que tal situación no comporta la gravedad reclamada por la norma para el efecto. DE LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO Se hace consistir este cargo en el hecho de haberse ordenado mediante resolución N° 0522 del 25 de octubre de 1999 una visita de constatación, no obstante que el término de 20 días fijado en el oficio de observaciones para su cumplimiento, no se había cumplido, dado que éste vencía el 4 de noviembre siguiente, en el entendido que los términos fijados en días se entienden días

hábiles. Siendo absolutamente cierto lo anterior, de acuerdo a lo reglado en el Art. 62 de la ley 4ª de 1913 (C.de Régimen Político) en concordancia con el Art. 267 del C.C.A. quiere decir entonces que la resolucion reseñada desconoció el debido proceso, violando la ley en las disposiciones anotadas y la Carta Política en su Art. 29 por lo que el cargo ha de prosperar, máxime cuando la visita en ella ordenada fue el sustento de la Resolución de intervención sin que se hubiera tenido en cuenta para nada el oficio de respuesta a las observaciones, N° 3703 del 25 de octubre de 1999. En las anteriores condiciones al constatarse que la medida de intervención adoptada por el Superintendente de Subsidio Familiar fue desproporcionada por no haberse dado las condiciones y exigencias del Art. 92 del Dcrto 341 de 1988, y al haberse tomado con violación del debido proceso, han de tener plena prosperidad las pretensiones de la demanda. Con fundamento en lo anterior, esta Procuraduría Delegada solicita en forma respetuosa de esa H. Corporación, se acojan las pretensiones de la demanda y se declare la nulidad de las resoluciones 0551 del 11 de noviembre de 1999 por la que se ordena la intervención administrativa de la Caja de Compensación Familiar Asfamilias y la 608 del 9 de diciembre del mismo año que confirmó la anterior y se ordene el restablecimiento del derecho. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado 8