PGN - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Competencia

REPARACIÓN DIRECTA-Contra Superintendencia Financiera de Colombia por los perjuicios causados por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección, vigilancia que dio lugar a que se reactivara el 1º de marzo de 2013 las operaciones Repos incumplidas sobre la especie Fabricato, y se liquidaran por debajo de su valor real RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Marco constitucional DAÑO-Noción SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Competencia El daño es considerado el elemento principal sobre el cual gira la Responsabilidad civil en Colombia, pues su fundamento es la reparación de aquel y el límite a la reparación es el mismo daño, pues no se puede reparar ni más ni menos de su real entidadPrincipio de Reparación Integral. El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien, o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

CONCEPTO No. 029 / 2022

Bogotá, D.C., 5 de abril de 2022 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor José Roberto Sáchica

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020150144803 (67720)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: José Santiago Sarmiento Varela DEMANDADO: Nación – Superintendencia Financiera de Colombia Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida /Régimen de responsabilidad Objetiva / No se configuró un daño antijurídico/ La competencia de la superintendencia financiera - No es garantizar el patrimonio de los accionistas o inversionistas contra pérdidas, sino asegurar el cumplimiento de normas financieras // Se configuró la causal de exoneración de responsabilidad “culpa de la víctima”// El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El señor JOSÉ SANTIAGO SARMIENTO VARELA, por intermedio de apoderado interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, en orden a que se declare, la responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección, vigilancia y control, lo que dio lugar a que se reactivara el 1º de marzo de 2013 las operaciones Repos incumplidas sobre la especie Fabricato, dando lugar a que se liquidaran por debajo de su valor real pese a las diferentes solicitudes de protección

presentadas. 2 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección A, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas y respecto de las costas se reconocen las mismas a favor de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y en el valor de 0.5% de las pretensiones de la demanda, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales. Dentro de los argumentos expuestos señaló que las actuaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera de Colombia se perpetraron en ejercicio de la facultad de intervención del mercado otorgada por el ordenamiento jurídico sin que se haya probado conducta de omisión en inspección, vigilancia y control; por el contrario, se determinó que la causación del daño alegado proviene de una causa extraña ante actuación individual de integrantes de la comisionista de bolsa y del actuar libre y voluntario de la propia víctima en el mercado de valores con previo conocimiento del riesgo al que se expuso. En ese sentido el Aquo inicia el análisis señalando que la doctrina ha entendido que la intervención de Estado, como representante de los intereses comunes, en la economía y

el sector financiero , se realiza reglamentando la actividad, haciendo ejercicio de las facultades de policía con que cuenta, prestando directamente los servicios requeridos y de forma indirecta, procurando colaboración para el desarrollo del sector, función para la cual fue creada la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA mediante el Decreto 4327 de 2005 “Por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia con la Superintendencia de Valores, estableciéndose como su objeto “la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público” así mismo “supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”. Luego señaló que con la expedición del Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores” se estableció las actividades sobre las cuales la demandada ejerce inspección y vigilancia. 3 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, Seguidamente expuso que en desarrollo de las funciones de intervención la Ley 964 de 2005 reguló las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos

captados del público que se efectúen mediante valores cuyos objetivos reposan entre otros en la protección a los inversionistas, prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores, preservar el buen funcionamiento de dicho mercado y la confianza del público en este. Que en esta ley se consagra unas funciones adicionales, con el ánimo de que sea posible asegurar dichos objetivos, entre ellos proceder a suspender actividades cuando hubiere temor de que se pueda causar daño a los inversionistas y al mercado de valores, así una vez avizorado dicho temor, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determina las causales y la procedencia de la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad. Que en el caso concreto la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA emitió las Resoluciones No. 1795 de 2 de noviembre de 2012 mediante la cual adoptó la medida de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de Interbolsa S.A. y posteriormente la Resolución No. 1812 de 7 de noviembre de 2012 por medio de la cual ordenó la liquidación judicial. En ese orden, la sala analiza sí era entonces exigible a la entidad demandada adoptar las medidas preventivas o alguna otra acción, tendiente a intervenir en la economía de la forma que legalmente estuviese prevista, como para concluir si omitió o no, sus obligaciones en razón de los indicadores que presentaba las operaciones repo y el mercado en general con Interbolsa S.A., aquella sobre la cual el demandante invirtió sus recursos. Seguidamente señala que de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política

de Colombia la actividad económica es libre y el Estado está en la obligación de impedir que la misma sea restringida, luego, la intervención del Estado no puede ser excesiva y solo puede realizarse bajo criterios adecuados y suficientes con razonabilidad y proporcionalidad. Que en ese sentido la intervención del Estado en la economía se establece como una medida excepcional, puesto que puede llegar a generar su no adopción, afectación sobre la confianza en el mercado, el interés público y demás derechos, y tanto es así que, el artículo 6º de la Ley 964 de 2005 en la que establecen funciones adicionales señala que la suspensión preventiva de actividades debe darse cuando “hubiere temor fundado”. 4 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, Por lo que señala la Sala que en el caso concreto no se allegó prueba alguna de que existiera temor fundado, porque las operaciones reporto no eran ilegales, no autorizadas o inseguras (cosa distinta es que existiera riesgo normal sobre ellas). Por lo que la sala encuentra que en caso de una práctica ilegal, no autorizada o insegura habría lugar a la imposición de sanciones administrativas y acciones para hacer efectiva las acciones para que surgiera la responsabilidad civil, pero no la adopción de medidas preventivas, en tanto ellas se deriva de sus funciones generales ante el temor fundado, del cual no hay prueba que estuviera ocurriendo, pues el hecho que existiera una

valorización del 214% de las operaciones sobre acciones de Fabricato se constituía en una noticia financiera positiva y ello no conllevaría a ninguna medida, caso contrario, en que el Estado hubiese actuado de esa manera si había podido causar un perjuicio, por cuanto de manera deliberada e injustificada truncaría la libertad económica de los particulares, sin razonabilidad alguna en su actuación. Que para la sala no existe sustento de los argumentos de la demanda, porque no se acredita cuál era la medida preventiva que debía adoptar la entidad demandada para evitar la desvalorización de las acciones, puesto que este es un riesgo del mercado de valores y quien participa de este conoce previamente el peligro al que se enfrentan, pues la posesión y liquidación fue producto de la procedencia de una de las causales establecidas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Que además el demandante no aportó pruebas que acrediten que previamente interpuso una queja ante la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA o ante otra autoridad por los presuntos manejos irregulares de la Sociedad Interbolsa y que la entidad no tuvo una actuación al respecto, máxime que el demandante tenía pleno conocimiento de todas las actuaciones que se surtían, por cuanto hacía parte de estas con sus acciones desde el año 2008 y con su intervención como miembro de la junta directiva, incluso en el interrogatorio de parte efectuado en la audiencia de pruebas, manifestó que desde agosto de 2012 conocía de la situación de incremento elevado de las acciones. Que debe recordarse que en este tipo de operaciones el inversionista celebra un contrato de comisión, luego la actividad de las operaciones repo que condujo a la desvalorización

de las acciones, fue efectuada por una persona con amplio conocimiento en ello, por lo que el demandante conocía de primera mano el riesgo de mercado de valores y sin embargo, se mantuvo y autorizó las mismas. 5 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, Que en conclusión, el daño alegado si bien se traduce en la reducción del valor de llas acciones del demandante, no es antijurídico y no tiene relación alguna con las funciones de vigilancia, inspección y control que corresponden a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, sino que es una exposición propia a las operaciones que se realizan con acciones en el mercado de valores. Por lo tanto se puede predicar una culpa exclusiva de la víctima, dado que ante esa percepción 3 meses antes de los hechos, el demandante no puso en conocimiento de la demandada la situación en la que se encontraba la sociedad comisionista, para que se hiciera la correspondiente investigación. Así mismo, de acuerdo con los procesos penales acreditados dentro del expediente también surge el hecho de un tercero, en razón al actuar delictivo de miembros de la sociedad comisionista de acuerdo, a las sanciones penales efectivas e impuestas, las cuales fueron relevantes en la causación del daño. Que respecto al argumento de la parte demandante en relación a que Fabricato S.A. había puesto en conocimiento desde de enero de 2010 a la SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA sobre las irregularidades y manipulación de las acciones, no se allegó prueba alguna que lo acredite y tampoco se halla razón que justifique que si realmente existía ese temor fundado meses antes, el demandante siendo conocedor de las operaciones y la situación, no haya efectuado acción alguna, en tanto estaba de por medio su patrimonio. 1.3 Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte accionante sustentó recurso de apelación, solicitando al Ad Quem revocar la decisión proferida en primera instancia, y en su lugar acceder a todas las pretensiones de la demanda, para lo cual se basó en los siguientes argumentos.

1. Que la medida de liquidación adoptada por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA fue apresurada, toda vez que Impidió que Interbolsa S.A – SCB accediera al mecanismo de financiamiento que ofreció el Banco de la República al sector bursátil; con el fin de apalancar la situación de la sociedad lo cual habría podido emplearse durante la toma de posesión, para superar la iliquidez que generó la intervención preliminar, situación que ocasionó que el valor de la acción de Interbolsa S.A, sociedad propietaria del 94% de las acciones de Interbolsa S.A – SCB, cayera a $0; lo cual trajo consigo el

6 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co,

daño antijurídico cuyo reconocimiento se solicita, en perjuicio del señor SANTIAGO

SARMIENTO VARELA.

Por lo que la decisión apelada carece de rigurosidad jurídica, al desatender la argumentación del demandante, porque solo solicitó que se evaluara la responsabilidad patrimonial de la entidad cuestionada, como consecuencia de haber omitido la implementación de medidas preventivas durante la ejecución de sus funciones de inspección, vigilancia y control; por cuanto: - Por ser contrario a la realidad procesal, al escrito de la demanda y los audios contentivos de las audiencias que se adelantaron en la primera instancia; - Esta decisión se produjo variando el “objeto del proceso”, pues solo se tuvo en cuenta las afirmaciones del demandante, en las que solo se arguyó la falta de inspección y vigilancia como hecho determinante del daño antijurídico; sin enfrentar todos los argumentos de la demanda; en la que también se citan acciones y omisiones causantes del daño. - Que la licitud de la decisión que se predica en la sentencia, no es factor excluyente de la responsabilidad del Estado derivada del “daño antijurídico” ocasionado por las acciones y omisiones de las autoridades, como ha sido reconocido por la jurisdicción contencioso administrativa. - Que debe ddescalificarse la conclusión de la sentencia, en el sentido de que solo restaba al Juez establecer si era exigible a la entidad cuestionada la adopción de alguna medida preventiva, y que no logró identificar cuál medida dejó de adoptarse; por las siguientes razones:  Que el no haberse adoptado medidas preventivas tendientes a evitar la consolidación de operaciones llevadas a cabo a través de Interbolsa S.ASCB; a pesar de contar con elementos que le permitían apreciar que se estaba generando un procedimiento anómalo.  Que la entidad demandada dejó de dar alcance a las prescripciones del literal c) del artículo 6º de la Ley 964 de 2005; disposición que faculta a dicha entidad, para suspender preventivamente la negociación de determinado valor, “cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores.”.  Que no es aceptable que el juzgador hubiera concebido que el eje de su labor consistía en establecer, cuál o cuáles medidas preventivas dejaron de 7 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, adoptarse por la Superfinanciera; por cuanto, a este solo correspondía establecer si se suscitaron las circunstancias que las hicieren necesarias y si ellas se ejecutaron o no, lo cual no fue acreditado por la SUPERINTENDENCIA; entidad que tenía la carga de probar la implementación de alguna decisión de tal naturaleza, que la falta de acreditación de la adopción de alguna medida de naturaleza preventiva; constituye razón suficiente para atribuirle la responsabilidad; el daño presuntamente irrogado a la demandada como consecuencia de la falta de medidas y el nexo causal que les vincula.  Que de acuerdo a las decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación, contra funcionarios de esa entidad; se estableció que no solo resultaba

viable sino pertinente, la aplicación de la medida preventiva indicada (suspensión de la negociación de la acción de Fabricato).

2. Que respecto de la culpa de la víctima como causal de exclusión de responsabilidad, al señalar que quien adquiere “acciones”, asume a propio riesgo la posibilidad de que se deprecien; toda vez que, siendo ellas instrumentos negociables en el mercado de valores, su precio se encuentra sujeto a muchas variables. Que sobre el particular realiza las siguientes precisiones jurídicas: Que dentro del régimen de responsabilidad objetiva, el demandado sólo puede resultar exonerado de ella, previa demostración de ausencia de nexo causal, o existencia de causas extrañas (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la víctima); toda vez que, cualquiera de ellas, impediría imputar el daño, imposibilitando la declaratoria de responsabilidad De la misma manera, como no se precisa acreditar aspectos subjetivos para reclamar la responsabilidad del Estado dentro del régimen examinado; tampoco el demandado puede exonerarse de responsabilidad, apelando a la culpa de la parte actora (culpa de la víctima) como factor enervante de ella; razón por la cual, la jurisprudencia ha sido clara al señalar que, la causal de exoneración de responsabilidad puede provenir del “hecho de la víctima”, pero jamás de la simple “culpa de la víctima”; criterio que desde antaño ha sido expuesto ampliamente por el Consejo de Estado.

Que por otro lado, se debe precisar que las causales exoneratorias de responsabilidad pueden impedir la imputación de responsabilidad al demandado de forma total, cuando la

fuerza mayor, el hecho del tercero y/o el hecho de la víctima, son consideradas como la causa única exclusiva y determinante del daño. Pero que puede acontecer que esa causal exoneratoria, hubiera tenido incidencia en la producción del daño junto con el actuar del 8 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, demandado a título de concausalidad; evento en el cual, la consecuencia no sería la exoneración total de responsabilidad, sino una reducción en la indemnización. Que con dichas precisiones conceptuales se puede colegir que debe ser desatendido el esfuerzo del fallador de primera instancia, por erigir la culpa de la víctima, consistente en haber decidido a su propio riesgo adquirir “acciones” negociables en el mercado de valores; como causal de exoneración de responsabilidad a favor de la entidad demandada, por cuanto: - Resta importancia a los hechos por ella ejecutados, originadores del daño cuya reparación se pretende; en contravía del régimen de responsabilidad objetiva regulatorio de la materia. - Pretende magnificar el “propio riesgo”, sin acreditar su nexo causal con el daño sufrido por la parte actora; asumiendo la “simple culpa al seleccionar el renglón económico en el que invertiría sus activos”, como una causa genérica y atemporal, exoneratoria de la responsabilidad del Estado. - No observa que “la conducta de la Superintendencia Financiera, resulta ser la

causa eficiente de la producción del daño.” - Que el hecho de la víctima, consistente en haber invertido en el mercado Bursatil, carece de la potencialidad requerida para ser calificada como única, exclusiva y determinante del daño; características indispensables para impedir la imputación de responsabilidad.

3. Que respecto a que el demandante como miembro de Junta Directiva de la Holding

(Interbolsa S.A), tenía pleno conocimiento de las irregularidades que se venían suscitando en su interior; y a pesar de ello, omitió informarlo al ente de control, solicitando su intervención a través de quejas; considera que este argumento tampoco debe ser atendido, por las siguientes razones: - Que lo que se pretende es acreditar la existencia de “culpa de la víctima”; por haber omitido informar a la SUPERFINANCIERA sobre la manipulación orquestada por Interbolsa S.A-SCB, orientada a lograr el control accionario de Fabricato S.A, por lo que el demandante se expuso imprudentemente a sus efectos. 9 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, - Deja de lado que la causal de exoneración de responsabilidad puede provenir del “hecho de la víctima”, pero jamás de la “culpa de la víctima”; como ya se señaló. Para lo cual trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado proferida el 19 de agosto de 2009, dentro del expediente 17957, cuyo sentido fue reiterado en sentencia de 18 de

febrero de 2010, Rad. No. 17179; por contener explicaciones y de la que se concluyó: Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido”. (El texto original no se encuentra resaltado.). - Que está acreditado que el demandante SANTIAGO SARMIENTO VARELA fue miembro de la Junta Directiva de la Holding (Interbolsa S.A). pero no fue accionista ni miembro de la Junta Directiva de Interbolsa S.A – SCB, como se señaló en el texto de la Resolución número 0542 de 2008 expedida por la Superfinanciera. Que del acta número 268 de la reunión de la Junta Directiva de Interbolsa S.A. (holding) del 29 de agosto de 2012, se demuestra que los integrantes de dicha junta, no estaban enterados de las maniobras estratégicamente ejecutadas desde Interbolsa S.A-SCB, con el objetivo de apoderarse hostilmente de las acciones de Fabricato; su texto solo evidencia la traslación de información respecto de los resultados de una operación ordinaria. Así las cosas; consideramos que también este argumento debe ser desestimado en segunda instancia; por cuanto: - No resulta jurídicamente viable el quebrantamiento de la imputación del daño atribuido a la entidad demandada, a partir de la supuesta existencia de culpa por imprudencia o negligencia del actor, derivada de la falta de información aducida; la

cual no es determinante del daño invocado. - Que dentro del proceso se encuentra probado que el señor JOSÉ SANTIAGO SARMIENTO VARELA, como miembro de la Junta Directiva de la Holding “Interbolsa S.A”, no tuvo conocimiento de circunstancias que revelaran un riesgo que debiera ser informado al ente de control; por lo que no existe prueba de que 10 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, estuviera enterado del propósito de lograr el control accionario de Fabricato de manera hostil por parte de Interbolsa S.A-SCB.

4. Respecto de la condición del demandante SANTIAGO SARMIENTO VARELA de ser un inversionista profesional, en términos del artículo 7.2.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, por lo que conocía el riesgo del mercado, y que a pesar de ello, mantuvo y autorizó operaciones de repo que dieron lugar a la desvalorización de las acciones.

A lo que señala que dicho argumento no tiene sustento, para lo cual efectúa algunas precisiones: - Que si bien el demandante es un inversionista profesional y por lo tanto tenía los conocimientos necesarios para evaluar el riesgo del Mercado Bursatil, dentro de la actuación no se probó que hubiera autorizado las operaciones sobre acciones de Fabricato, generadoras de la iliquidez de Interbolsa S.ASCB. - Que está demostrado que los accionistas de Interbolsa S.A-SCB, eran Interbolsa

S.A Holding, Interbolsa Panamá, Rodrigo Jaramillo Correa, Carlos Alberto Estrada Monto y Alejandro Martínez Iregui; por lo que el demandante no era propietario de acciones en esta sociedad y que no hizo parte de su junta directiva, y que no fungió como su representante legal; de donde deviene lógico concluir que, no contaba con elementos jurídicos necesarios para influir en la adopción de decisiones al interior de la Comisionista de Bolsa. - Que está establecido, que el demandante realizó operaciones de repo sobre acciones de su propiedad, a través de la intermediaria, Interbolsa S.A-SCB; pero no se acreditó que dichas transacciones hubieran sido ejecutadas en desarrollo de un perverso plan orientado a desfalcar a la Comisionista, o que por ellas se hubiera causado la iliquidez de Interbosa S.A-SCB; por lo que carece de sustento probatorio la afirmación según la cual, mantuvo y autorizó operaciones de repo que dieron lugar a la desvalorización de las acciones de Interbosa S.A.

5. Que el argumento relativo a la casual de exoneración de responsabilidad del “hecho de un tercero” no fue sólidamente desarrollado dentro de la sentencia, por lo que no se aplica al caso examinado; por los siguientes motivos: - No se trata de un hecho único y exclusivo, determinante del daño; pues terceros participaron de manera irregular, en la labor consistente en apoderarse de las acciones de Fabricato.

11 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co,

• Que las acciones y omisiones del ente de control coadyuvaron a su producción así: i. El hecho de que no se hubiera suspendido la negociación de sus acciones, una vez enterado de los movimientos anómalos que reflejaba el mercado; y ii. Que hubiera desmantelando precipitadamente a la Comisionista al ceder sus activos bursátiles al sector financiero antes de realizar las evaluaciones técnicas que imponía la toma de posesión, desatendiendo la posibilidad de acceder al mecanismo de financiación extendido por el Banco de la República y precipitado la decisión de liquidación de Interbolsa S.A-SCB sin que se hubiera cumplido el objeto de la toma de posesión. - Que la entidad demandada, podía prever que un ejercicio hostil de apoderamiento de acciones, podía generar este tipo de alteraciones en la Comisionista de Bolsa Intermediaria, y que la liquidación de Interbolsa S.A-SCB, traería consigo la pérdida del valor de las acciones de Interbolsa S.A; por lo que resulta predecible que al precipitar su liquidación, se causarían efectos financieros fatales a la Holding, en particular la pérdida del valor de sus acciones. - Que no puede predicarse que la conducta de quienes decidieron apoderarse hostilmente de las acciones de Fabricato, fue la causa eficiente del daño, por cuanto la causa extraña se habría podido prevenir, por lo que la entidad demandada debe responder, dando aplicación al principio según el cual, “no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo”.

6. Que respecto al argumento de la sentencia de que el daño consistió en la reducción del valor de las acciones de Interbolsa S.A, pero que carece de antijuridicidad, por cuanto: no

fue determinado por las acciones y omisiones que se atribuyen a la entidad demandada; sino por la exposición al riesgo a la que se sometió voluntariamente el demandante, señala que dichas conclusiones merecen las siguientes puntualizaciones desvalorativas: - Que las acciones y omisiones del ente de control, propiciaron la pérdida de valor de la acción de Interbolsa S.A, ocasionando un daño al demandante que no tiene la carga de resistir y las cuales guardan nexo causal con el daño cuyo resarcimiento se pretende, que dichas acciones y omisiones son: 12 PGP Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5ª No. 15 – 80. Piso 19 Bogotá, PBX (571) 5878750 Ext. 11961, email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co,

I. La omisión de suspensión preventiva de la negociación de las acciones de Fabricato en el Mercado de Valores, mediante movimientos anómalos que la Superintendencia conocía.

II. Haber procedido el primer día hábil de la toma de posesión a promover y autorizar la cesión de los activos bursátiles de Interbolsa S.ASCB al Banco de

Colombia S.A.

III. Haber ordenado la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A SCB, un día hábil después de la toma de posesión, sin permitir que se ejecutara el objeto de la toma de posesión, consistente en establecer si era procedente su liquidación o si se podían implementar mecanismos orientados a que la intervenida superara el motivo de la intervención

IV. Haber omitido acogerse al apalancamiento del Banco de la República a favor de las sociedades comisionistas de bolsa, el mismo día en que precipitó la orden liquidatoria; arguyendo