PGN - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Competencia para suspender la recepción de dineros del

Concepto 113 – 2009 164548 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 11001032700020080000900

Radicado: 17022

Asunto: Medidas Cautelares – Superintendencia Financiera

Actor: GRUPO DMG S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

ANTECEDENTES

1. La Superintendencia Financiera, previa investigación, profirió la Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007, mediante la que ordenó a la sociedad Grupo DMG S.A. la suspensión inmediata de recepción de dineros del público mediante la venta de tarjetas prepago y la devolución de los dineros recibidos, bajo el apremio de multas diarias hasta de un millón de pesos, de acuerdo con el plan de desmonte y dentro del plazo que debía convenir con dicha entidad de control dentro de los diez días siguientes a la notificación del mencionado acto. Igualmente ordenó publicar un aviso en un diario de circulación nacional acerca de la decisión anterior y para

prevenir al público sobre la no autorización de la entidad para captar dineros del público. Dicho acto administrativo fue confirmado con la Resolución 1806 del 8 de octubre de 2007 al decidir el recurso de reposición interpuesto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 17022 2

2. La sociedad acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones anteriores, con el fin de que se levantaran las medidas cautelares practicadas y se declarara que la venta de tarjetas prepago no constituye una forma de captación masiva (de dineros) del público y, por tanto, no requería autorización de

la Superintendencia Financiera. Citó como normas violadas los artículos 6, 13, 26, 29, 333 de la Constitución Política; 1494, 1495, 1502 y siguientes del Código Civil, 98 a 259 , 373 a 468, 822, 864, 905 del Código de Comercio, 2, 3, 33, 34, 35, 56, 59, 84, 85, 135 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y, el Estatuto Financiero. Expuso en el concepto de violación lo siguiente: La Superintendencia Financiera carece de competencia para efectuar la inspección y vigilancia de sociedades cuyo objeto social es la venta de tarjetas prepago y, por tanto, se extralimitó al imponer medidas administrativas no previstas en la ley e

incurrió en falsa motivación. Dicha entidad dejó de valorar pruebas contables que demuestran el porcentaje en el suministro de bienes y servicios como contraprestación de las tarjetas prepago, y no la devolución de dineros; en cambio valoró otras relacionadas con comunicaciones escritas y telefónicas sin identificación ni ratificación del quejoso. Además, no comprobó la captación masiva y habitual de dineros del público. La venta de tarjetas prepago no está reglamentada, y por ello no se le puede exigir a la actora que obtenga autorización para desarrollar su objeto social, con lo que se impide la libertad de empresa. Ellas se utilizan para adquirir bienes y servicios. Las medidas cautelares impiden que la actora realice la comercialización de tarjetas prepago en iguales condiciones de otros almacenes de cadena que también la efectúan y a los cuales no aplica las mismas facultades de inspección y vigilancia; además, el uso de esas tarjetas es generalizado por la cantidad de transacciones que tienen como contraprestación bienes y servicios. La normatividad que señala las entidades que están sometidas al control de la Superintendencia Financiera, nada establece respecto de las empresas que Expediente 17022 3 comercializan dichas tarjetas. Las facultades de dicho ente de control están sometidas a normas que debe expedir el Gobierno. Establece nuevos elementos normativos en los actos demandados en los que tiene en cuenta supuestos, contradicciones y presunciones para atribuir a una actividad que es comercial, el carácter de captación y señalar que esta se presenta cuando la recepción de dineros no tiene por finalidad exclusiva la adquisición de bienes, pues

no lo indica así la norma. Está demostrado, conforme lo aceptó la Superintendencia, que la actora no reconoce intereses ni beneficios de carácter financiero, razón por la que la devolución de dinero en que se fundamenta, carece de sustento. Los hechos en que se fundamentan los actos administrativos no coinciden con lo previsto en la ley, razón por la que incurren en falsa motivación. Al no motivar de manera real y seria los actos demandados y, en cuanto los mismos no contienen todos los argumentos de hecho y de derecho, ni la valoración de las pruebas, se configura una falta de motivación. Igualmente incurrió en desviación de poder al aplicar sus facultades de control a una actividad no reglada que además es lícita. 2.1. Coadyuvó las pretensiones de la actora el ciudadano Carlos Arturo Sanjuan Sanclemente y solicitó que se ordenara o recomendara al Gobierno presentar un proyecto de ley para reglamentar las tarjetas prepago y de crédito no bancarias.1 Coincide con la actora en que con las tarjetas prepago obtenía bienes y servicios de las empresas del grupo conforme lo acredita con facturas y agrega que con el certificado de Cámara de Comercio se comprueba que la actividad comercial de la actora se encuentra sujeta a vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la que la Superintendencia Financiera carece de competencia para expedir los actos demandados. La entidad de control confunde las tarjetas de crédito bancarias con las no bancarias y las prepago; éstas a diferencia de las bancarias, ofrecen crédito con sus propios fondos sin comprometer la estabilidad financiera del público en general. La función

1 Aduce como prueba de la falta de reglamentación el concepto 01052411 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio que así lo reconoce. Expediente 17022 4 de dicha entidad no es suspender la actividad comercial sino la de realizar actuaciones para conservar el patrimonio de la empresa y respetar los derechos de los consumidores, entre otros fines.

3. La Superintendencia Financiera contestó la demanda de la que se extrae lo siguiente: En la investigación administrativa se comprobó que la actora estaba dedicada a la captación masiva y habitual de dinero. Las tarjetas prepago eran el mecanismo para esta finalidad que desarrollaba sin el permiso respectivo y, aunque con ellas también se pudieran obtener bienes o servicios y su uso no fuera ilegal, no era la actividad ejercida por la actora.

Los artículos 108 numeral 4 ordinal a) y, 326 numeral 5 ordinal b) otorgan competencia a la Superintendencia Financiera para practicar visitas de inspección, cuando exista evidencia del ejercicio irregular de una actividad financiera, a establecimientos donde operen personas naturales o jurídicas no sometidas a vigilancia permanente, así como imponer medidas cautelares. Los actos administrativos demandados están suficientemente sustentados en razones jurídicas y fácticas, pues ninguna persona puede captar ahorro del público sin permiso del Estado.2 Se trata de evitar que se efectúe por personas sin respaldo económico o que teniéndolo, carecen de la experiencia y tecnología para ello; así como de garantizar la estabilidad de las entidades vigiladas, sometidas a límites de concentración de riesgos, entre otros.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si la Superintendencia Financiera tenía competencia para ordenar la suspensión inmediata de recepción de dineros del público mediante la venta de tarjetas prepago y la devolución de los dineros recibidos por ese medio, a que se refieren los actos administrativos demandados y, si estos incurrieron en falsa motivación y en falta de motivación. 2 Se fundamenta en los artículos 335 de la Constitución Política, 1 del Decreto 1981 de 1988, 53 del E.O.S.F. y 316 de la ley 599 de 2000. Expediente 17022 5

1. Competencia de la Superintendencia Financiera.

Según el artículo 150 numeral 19 literal, mediante la ley el congreso señala los objetivos y criterios a los que se debe sujetar el gobierno en la regulación financiera y cualquier actividad relacionada con el manejo de recursos del público. Por mandato del artículo 189 numeral 24 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, de acuerdo con la ley, ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y cualquier otra relacionada con el manejo de recursos captados del público. Esa función es realizada por la Superintendencia Financiera, como organismo que tiene la capacidad para atender esa labor, aunque bajo la dirección del Presidente de la República quien materialmente se vería imposibilitado para ejercerla por si solo.3 Concordante con lo anterior, el artículo 335 de la Carta dispone que la actividad relacionada con el manejo de los recursos de captación es de interés público y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará

la forma de intervención del Gobierno en estas materias. Así, con base en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 35 de 1993, el Presidente de la República expidió el Decreto 663 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, mediante el que la Superintendencia Financiera ejerce la función de vigilancia. En particular, el artículo 326 numeral 5 literal b) en concordancia con el artículo 108 numeral 1 de dicho Estatuto, la faculta para suspender las actividades que son exclusivas de entidades vigiladas, y que sean realizadas por personas naturales o jurídicas sin la debida autorización. Conforme con lo anterior, las personas naturales o jurídicas que realicen actividades que estén relacionadas con la actividad financiera o el manejo de recursos del 3 En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-205 de 2005, al declarar exequible el ejercicio de esa facultad por parte de la Superitendencia. Expediente 17022 6 público, por el carácter de interés público que les asigna a estos la propia Constitución, deben estar autorizadas conforme con la ley. De tal manera que una entidad dedicada a dicha actividad y que no esté autorizada y por ende, no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, no puede ejercerla por fuera de lo dispuesto para el efecto en el E.O.S.F. que, como se expuso, es la normatividad que desarrolla el mandato Constitucional de inspección y vigilancia de las personas que manejan la captación de recursos del público. Es decir, que carece de sustento legal esgrimir que el hecho de que la actora no se encuentre descrita dentro de las entidades sometidas a vigilancia no es sujeto de

esta, puesto que es evidente que no puede quedar por fuera de la regulación legal prevista para el manejo de dineros captados del público, por el interés público económico que representan. Por tanto, al no encontrarse la actora sometida a vigilancia y realizar una actividad exclusiva de entidades vigiladas es que contraviene la regulación legal que prevé los requisitos para desarrollar tal actividad. Por tanto, la Superintendencia Financiera si tiene facultades para dictar medidas sobre entidades que manejan recursos del público sin autorización, como el caso de la demandante en el presente asunto. Por consiguiente, el cargo no debe prosperar.

2. Captación de dineros del público.

En relación con este concepto, el decreto 1891 de 1988 que reglamentó el Decreto 2920 de 1982, dictado para asegurar la confianza del público, dispuso que se entendía que una persona natural o jurídica captaba dineros del público, en un primer caso, “Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.” Expediente 17022 7 Y, que "Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.” Junto con el evento anterior, debe concurrir que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona (Parágrafo 1 ibídem).

Precisamente, en virtud de la función de inspección y vigilancia atribuida por ley, la Superintendencia Financiera realizó las visitas en que estableció el recaudo de dinero mediante la venta de tarjetas prepago y que la entrega de bienes como contraprestación era tan solo del 12% del total captado respecto del año 2006. Y, que a 31 de marzo de 2007 había recibido dineros de más de 20 personas con quienes tenía al menos una obligación que en total sumaban $18.545’.000.000 lo que superaba el 50% del patrimonio líquido de la demandante que era de 89’300.000 (fls. 79, 88 y 91 expediente). Según el fundamento de los actos administrativos demandados, la captación de dinero en esas condiciones fue ratificada por el revisor y el contador de la demandante quienes indicaron, entre otros aspectos, la destinación de los recursos y la entrega de dinero que efectuaban los clientes para recargar las tarjetas prepago, la devolución del valor incorporado en las mismas o la reinversión del valor acumulado. Así mismo, la entidad de control verificó su contabilización como ‘ingresos recibidos por anticipado’ y de otra parte, la existencia de oficinas de la actora con la estructura requerida, esto es, ventanillas y empleados que recibían el dinero que depositaban los clientes para adquirir las tarjetas prepago (fls. 75, 77, 81 y 82 expediente). Cabe advertir que la Superintendencia no impuso la medida cautelar contenida en los actos administrativos demandados por el hecho de que la actora comercializara con tarjetas prepago, sino porque estas configuraban un instrumento de captación de dinero, aspecto este sobre el que tiene la facultad para intervenir por mandato

legal. Expediente 17022 8 Por tal razón, no es de recibo la comparación que hace la demandante con otros establecimientos que las utilizan para alegar un posible desconocimiento del derecho a la igualdad, pues respecto de estos no está demostrado que mediante ellas realicen captación de dinero del público, como en el presente asunto. Los funcionarios de la sociedad actora reconocen la venta de tarjetas prepago, solo que aducen que la contraprestación no es la devolución de dinero con rendimientos sino en bienes y servicios, que su objeto era comercial y que dicha venta no estaba reglamentada; pero lo cierto es que mediante las visitas efectuadas la Superintendencia demostró que se trataba de una captación de dineros del público y esa comprobación no fue desvirtuada por la actora. Para el Ministerio Público, el dinero depositado por los clientes en las arcas de la actora constituye una verdadera captación de dinero del público, pues la devolución que efectuaba no estaba representada en bienes o servicios, ya que el porcentaje por este concepto era muy bajo frente al valor total en dinero recibido del público y, en consecuencia, se encuentran justificadas legalmente las medidas cautelares decretadas en los actos administrativos demandados. El hecho de que la comercialización de bienes y servicios esté contemplada en los Estatutos de la sociedad como el objeto social principal, no significa que la Superintendencia no pudiera demostrar como lo hizo, que si bien el Grupo DMG lo desarrollaba, al lado de este realizaba una verdadera captación de dineros del público. Esa captación de dinero sin la debida autorización de la Superintendencia Financiera, no riñe con la libre empresa garantizada en la Constitución que al mismo

tiempo impone la inspección y vigilancia a esa actividad. Es decir que esta actividad como empresa se puede llevar cabo pero sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Así que, quienes se dedican a manejar recursos ajenos no pueden estar por fuera de las normas legales que regulan esta actividad, las cuales prevén los márgenes de Expediente 17022 9 solvencia y garantizan la confianza del público en relación con el dinero que depositan en las entidades autorizadas. El hecho de que las tarjetas prepago no estén reglamentadas no constituye una autorización para efectuar la captación de dinero que, como quedó expuesto, debe estar sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.

3. Falsa motivación.

El Consejo de Estado ha señalado que ésta se configura cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente de la misma no son reales o no existen, o están maquillados, por lo que se presenta un vicio que invalida el acto administrativo.4 Conforme quedó expuesto, no es cierto que la actuación se encuentre fundamentada en razones ajenas a la realidad. Por el contrario, la investigación que sirvió de fundamento a los actos administrativos acusados está sustentada en la confrontación directa de hechos que mediante las visitas efectuadas, logró establecer la Superintendencia Bancaria acerca de la captación de dineros del público por parte de la actora, sin autorización. En esas condiciones, los hechos verificados con base en la información recolectada e incluso, en la obtenida de quienes atendieron las visitas realizadas por la entidad

de control, coinciden con los consignados en los actos administrativos demandados y, por tanto, no debe prosperar el cargo. Carece de relevancia referirse a la falta de motivación, pues el demandante alegó la falsa motivación que implica que dichos actos estaban motivados, solo que a juicio de la actora, indebidamente, razón por la que al mismo tiempo no podía configurarse su ausencia. 4 Sentencia del 4 de mayo de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 14576. Expediente 17022 10 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención, IRMA JUDITH VALENZUELA PARDO Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado (E)