PGN - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Competencia para suspender la recepción masiva de dine

RECURSO DE APELACION-Contra sentencia que declaró ajustados a derecho los actos administrativos por los cuales se ordenó la suspensión inmediata de todas las actividades de captación o recaudo no autorizado de dineros del público SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Competencia para suspender la recepción masiva de dineros del público SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Competencia privativa para tomar las medidas de intervención previstas en el Decreto 4334 de 2008 MEDIDA CAUTELAR-Suspensión inmediata de actividades no autorizadas y reservadas a establecimientos de crédito Entonces, el artículo 106 del E.O.S.F. faculta a la SFC para imponer, como medida cautelar a quienes realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas por ella sin estar autorizados, entre otras la suspensión inmediata de tales actividades. Una de las actividades exclusivas de los vigilados de la SFC es la captación de recursos de público, la cual está reservada a los establecimientos de crédito (art. 2º, num. 1, ibíd.). Esta norma facultaba a la SFC para ordenar la suspensión de tales captaciones, tal como efectivamente lo ordenó, junto con otras medidas cautelares. Expediente 24867 2 Concepto 0412020-063424 Bogotá D.C., 11 de febrero de 2020 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 25000-23-24-000-2012-00720-01

Radicado: 24867

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: FACTOR GROUP COLOMBIA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos.

a. La SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (SFC) visitó a FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. (FACTOR GROUP) de conformidad con lo ordenado por autos del 17 de abril de 2009 en el domicilio principal de Medellín y el 21 de abril de 2009 en la sucursal de Bogotá, comisiones que tuvieron por objeto determinar si la sociedad captaba o recaudaba dineros del público sin la debida autorización legal. La SFC concluyó que las operaciones de FACTOR GROUP se ajustaban a derecho y no constituían captación o recaudo no autorizado de los recursos del público. b. El 6 de octubre de 2011 FACTOR GROUP fue admitido por la SuperSociedades a un proceso de reorganización empresarial, y tras efectuar una visita en septiembre de 2011, mediante Resolución No. 1817 del 13 de octubre de 2011, la SFC encontró que FACTOR GROUP había incurrido en captación masiva de los dineros del público

en los términos del Decreto 1981 de 1988, en la medida en que para el 31 de agosto de 2011, tenía vigentes obligaciones con inversionistas, correspondientes a la celebración de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 3 contratos denominados “CONTRATO MARCO PARA LA COMPRAVENTA DE ACTIVOS Y DERECHOS DE CONTENIDO ECONÓMICO AL DESCUENTO”, en el número y cuantía señalados en el CUADRO RESUMEN OPERACIONES mencionado en considerando noveno de este acto administrativo, circunstancia que obliga a esta Superintendencia Financiera, a imponer cualquiera de las medidas previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (Considerando décimo, fl. 157v). Por haber captado o recaudado dineros del público sin la debida autorización legal en el número de 1.557 obligaciones y en cuantía de $143.462.871.925, la SFC le ordenó a FACTOR GROUP la SUSPENSIÓN INMEDIATA de todas las actividades de captación o recaudo no autorizado de dineros del público llevadas a cabo en la forma como se expuso en la parte motiva de esta resolución… (artículo primero, Resolución 1871 de 2010, fl. 188v). En los considerandos de la Resolución 1817 de 2011 aparece que FACTOR GROUP, en la línea de negocio “compra de activos al descuento”, adquiría activos que aportaba a patrimonios autónomos. En

ocasiones estos activos consistían en flujos de rentas futuras resultantes de contratos cuyos derechos económicos o créditos eran cedidos al respectivo patrimonio autónomo. En la “venta de activos al descuento” FACTOR GROUP suscribía con cada inversionista un contrato marco para la compraventa de activos y derechos de contenido económico al descuento, cuyo objeto se concretaba en la venta de derechos adquiridos a emisores y cedidos a fideicomisos, como se vio. El inversionista debía consignar el precio de compra del derecho respectivo a cambio de lo cual recibía varios documentos. Hacían parte de este esquema varios modelos de negocio que atrajeron la atención de la SFC, los cuales mencionamos en el numeral precedente. Respecto de éstos encontró la SFC que en los documentos que se le entregaban al inversionista no se daba cuenta precisa del activo o derecho económico que estaba adquiriendo, ni las características esenciales que permitieran identificarlo. En el “contrato marco para la compraventa de activos y derechos de contenido económico al descuento” los activos a adquirir por el inversionista se describían de manera general, no precisa, y en la oferta de compra al descuento que se entregaba a los inversionistas no se detallaba el derecho que adquirían. En los documentos llamados “constancia de operación” aparecían siempre los mismos datos, sin distinguir entre los varios activos que los inversionistas supuestamente estaban adquiriendo. Según la documentación, los inversionistas se convertían en cesionarios de los derechos de FACTOR GROUP en los fideicomisos constituidos por este, pero esto no ocurría. No se identificaron derechos

en cabeza de los inversionistas, pues estos sólo podrían probarse con la certificación expedida por la sociedad fiduciaria a nombre de cada uno, pero tales certificaciones no existen. En la documentación se ofrece a los inversionistas una cierta rentabilidad porcentualmente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 4 determinada, lo cual no es coherente con el retorno esperado en fideicomisos compuestos por activos variados y con distintos riesgos. El “contrato marco para la compraventa de activos y derechos de contenido económico al descuento” sólo vincula a sus partes (FACTOR GROUP y al inversionista), pero no a la fiduciaria. Por este motivo se concluye que en estos casos la inversión no lleva a que el inversionista adquiera algún activo identificado o identificable. Igualmente, en otros casos FACTOR GROUP prometió ciertas rentabilidades a los inversionistas a partir de inversiones que no le estaban generando a la actora ningún rendimiento financiero. Entonces, el origen de los recursos que utiliza FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. para honrar sus obligaciones frente a los inversionistas, proviene de su posición propia de la compañía o de otros inversionistas vinculados a la sociedad… La SFC encontró probado que FACTOR GROUP había incurrido en los supuestos del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988 y por tanto había captado dineros del público sin estar autorizada para ello, pues su pasivo para con el público estaba compuesto por obligaciones con más de 20 personas y el valor de los dineros recibidos de esta manera

superó el 50% del patrimonio líquido de FACTOR GROUP. Aquí hubo pasivo con el público porque la apelante recibió dinero a título de mutuo o cualquier otro sin que se previera como contraprestación el suministro de bienes o servicios, debido a que los contratos no preveían contraprestación identificada o identificable. c. El 31 de octubre de 2011 FACTOR GROUP presentó ante la SuperSociedades un plan de desmonte voluntario de las operaciones cuestionadas por la SFC. d. FACTOR GROUP interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 1817 de 2011, la cual la SFC confirmó en la Resolución 2132 del 22 de noviembre de 2011. En ésta la SFC diferenció la situación que encontró en las visitas de inspección llevadas a cabo en abril 2009 de las que aparecieron posteriormente. Precisó que entre la visita de 2009 y 2011 FACTOR GROUP había cambiado su esquema de negocios, y que no ello no había obedecido a las recomendaciones de la SFC en la visita de 2009, las cuales (ver la nota al pie número 1) se refirieron a aspectos contables u operativos, pero no a la estructura del negocio ni a su documentación. Estos cambios hicieron que FACTOR GROUP pasara de un negocio lícito a uno ilícito (la captación no autorizada de dinero del público). La SFC revisó en detalle los argumentos de la recurrente sobre la determinación del activo adquirido por los inversionistas en la modalidad de negocios vigente para el año 2011, consistentes en que, conjuntamente consideradas la carta de ofrecimiento del activo, la constancia de operación y la demás

información suscrita y entregada a, los CAD, incluyen toda la información necesaria para determinar la cantidad del activo vendido… (consideración 5.3.2, fl. 177v). Revisados todos los documentos que instrumentaron la relación con los suscriptores de los Contratos Marco para la Compraventa de Activos y Derechos de Contenido Económico al Descuento en el caso de los fideicomisos objetados, la SFC confirmó su Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 5 percepción inicial, de que el activo adquirido en cada caso se describe de manera diferente y equívoca, que no permite individualizar lo que cada inversionista estaba adquiriendo.

2. La demanda. FACTOR GROUP demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 1817 y 2132 de 2011 y pidió una indemnización por concepto de daño emergente y lucro cesante estimada en $58.436.925.925, por las razones

siguientes: a. Falta de competenciaextralimitación de funciones de la SFC para proferir las resoluciones acusadas. La SFC emitió las resoluciones demandadas con fundamento en el Decreto 4334 de 2008. Sin embargo, este Decreto le otorgó de manera privativa a la SuperSociedades la facultad de ordenar suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de quienes realicen captaciones o recaudos no autorizados. La SFC sólo podía solicitar a la SuperSociedades tal intervención administrativa, pero no podía

realizarla motu proprio. b. Ilegalidad de las resoluciones acusadas por vulneración del principio de “confianza legítima”. Desde sus inicios, FACTOR GROUP manejó dos tipos de contratos en sus relaciones con los Compradores de Activos al Descuento o CAD: 1) Contrato de Mandato de Inversión con Destinación Específica y 2) Contratos Marco para la compraventa de Activos y Derechos de Contenido Económico al Descuento. El segundo remplazó al primero después de la visita realizada por la SFC a FACTOR GROUP en 2009. La SFC conoció durante esta visita tanto los contratos como las operaciones de la sociedad en el marco de los mismos, sin que hubiera reparo sobre las operaciones efectuadas hasta la fecha. Los contratos no cambiaron sustancialmente entre la visita de 2009, en la que no se encontró nada indebido, y la emisión de las resoluciones demandadas, que ordenaron suspender estas operaciones. Debido a que la visita de la SFC a FACTOR GROUP en 2009 concluyó con 3 recomendaciones puntuales1 y sin que se 1 Las recomendaciones fueron las siguientes: (i) en la cuenta correspondiente a los valores recibidos para terceros por parte de la sociedad, no estaban desagregados, entre otros, los montos de sus componentes tales como los relacionados con lo que la visitada denominó recursos pendientes de giro a vendedores de activos comprados al descuento, (ii) no existían seguridades que garantizaran la conservación de la instrucción que dieran los mandantes sobre los recursos provenientes de excedentes de dinero originados en el cobro de cartera efectuada a su nombre y representación, así como (iii) tampoco existía un mecanismo que permitiera la conservación de las

instrucciones que recibía de los mandantes por medios distintos al escrito. Sin embargo, y contrario a lo que sugiere el recurrente, tales indicaciones no versaban sobre la necesidad de efectuar modificaciones a los contratos, sobre la forma en que se regulaban las relaciones con los mandatarios o sobre la necesidad de constituir o no un esquema fiduciario, sino que tenían por objeto señalar algunos aspectos operativos que podían dar claridad al manejo contable de los recursos entregados por los mandatarios, así como complementar los soportes que daban cuenta de las instrucciones dadas por ellos en virtud de los Contratos de Mandato de Inversión con Destinación Específica que suscribieron. SFC, Resolución 2132 de 2011, consideración 5.1.2.2, fl. 170v. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 6 estableciera que las actividades desarrolladas constituían captación o recaudo no autorizado de dineros del público, por lo cual, de buena fe, FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. confiara legítimamente en que estaba obrando conforme a las normas legales… (fl. 41). La SFC generó en FACTOR GROUP la creencia de que, de ser objeto de nueva visita, posiblemente recibiría recomendaciones para mejorar su gestión, pero en modo alguno se declararía que había incurrido en captación o recaudo no autorizado de dineros del público. c. Ilegalidad de las resoluciones acusadas por “falsa motivación” y

vulneración del principio de tipicidad del derecho administrativo sancionatorio. No se dieron los hechos que configurarían captación o recaudo no autorizado de dineros del público, puesto que los inversionistas sí recibían un bien en contraprestación de las operaciones celebradas con FACTOR GROUP y no era cierto que los inversionistas no corrieran riesgo o tuvieran una rentabilidad garantizada e independiente del activo subyacente.

3. La contestación. La demandada alegó que:

a. La expedición de las resoluciones impugnadas no es la causa de la pérdida de credibilidad alegada por FACTOR GROUP, ni ocasionó expoliación en los bienes de esta. La pérdida de credibilidad se debió a que afloró la existencia de un esquema de captación o recaudo no autorizado de dineros del público, realizado masivamente y en cuantías muy apreciables, sin contar con las autorizaciones requeridas. b. La SFC estaba facultada para proferir las resoluciones impugnadas puesto que en las mismas invocó las facultades previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), en concordancia con el Decreto 4334 de 2008 y el numeral 2º del artículo 11.2.1.4.34 del Decreto 2555 de 2010. c. La SFC no vulneró, en cabeza de FACTOR GROUP, el principio de la legítima confianza al proferir las resoluciones demandadas. En la primera visita (de 2009) la SFC no logró establecer que hubiera una conducta ilegal. Después de 2009 FACTOR GROUP realizó un cambio

en la estructura y documentación de sus negocios, sin que hubiera razón para suponer que la nueva estructura y documentación estuvieran bendecidas y protegidas por la SFC hacia el futuro. d. FACTOR GROUP incurrió en captación masiva y habitual de dineros del público, puesto que en este caso se cumplieron los supuestos de hecho previstos en el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988.

4. La sentencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 27 de septiembre de 2018 (M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno) declaró ajustados a derecho los actos demandados, con sustento en estas

consideraciones:

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 7 a. Primer cargo: Falta de competenciaextralimitación de funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia para proferir las resoluciones acusadas. Si bien es de competencia privativa de la SuperSociedades adelantar la intervención estatal a que se refiere el artículo 1º del Decreto 4334 de 2008, ello no obsta para que la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de la potestad que le asiste conforme al artículo 108 del EOSF, adopte las medidas cautelares necesarias con el objeto de salvaguardar los recursos de quienes pueden intervenir en actividades realizadas por personas naturales o jurídicas, que son exclusivas de las instituciones vigiladas por tal autoridad y sin debida autorización legal. Las medidas cautelares previstas en el artículo 108 del E.O.S.F. no

fueron derogadas por el Decreto 4334 de 2008. El cargo no prosperó. b. Segundo cargo. Ilegalidad de las resoluciones acusadas por vulneración del principio de “confianza legítima”. No prosperó el cargo puesto que la actora cambió su manera de llevar a cabo sus negocios después de la visita realizada en 2009 por la SFC, sin acoger las recomendaciones de ésta, y la SFC no modificó de manera súbita e inesperada la situación jurídica de FACTOR GROUP, luego ante el cambio del negocio jurídico la Superintendencia estaba plenamente facultada para valorar el mismo y determinar si constituía una actividad de captación ilegal de los recursos de los ciudadanos. c. Tercer cargo: ilegalidad de las resoluciones acusadas por “falsa motivación” y vulneración del principio de tipicidad del derecho administrativo y sancionador. Tras analizar en detalle los contratos en que FACTOR GROUP basó sus negocios, el Tribunal observa que en efecto, tal y como lo advirtió la Superintendencia Financiera de Colombia en los actos administrativos que se demandan, ninguno de ellos contiene información respecto al derecho económico que la sociedad actora vendió al inversionista que suscribió el referido contrato. Así como tampoco las características del mismo, como lo son el porcentaje de participación que tendría el inversionista en la cesión efectuada, el número de unidades cedidas u otro tipo de referencia que pueda identificar tal derecho. De este análisis concluye que, en este caso, tal como lo dijo la SFC, se configuró una situación de captación masiva de dinero sin autorización legal: a) el pasivo para con el público está compuesto por obligaciones

con más de 20 personas, siendo en este caso un total de 1.557 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 8 inversionistas que participaron en la denominada Compraventa de Activos y Derechos de Contenido Económico al Descuento. b) No se encuentra prevista como contraprestación el suministro de bienes y servicios, ya que el pago de las obligaciones derivadas del contrato por parte de FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. para con los inversionistas no se soportaba en la cesión de derechos fiduciarios en calidad de beneficiarios como lo pretende la sociedad actora (lo cual no tenía constancia de la identificación del derecho y del porcentaje de participación en el contrato, en la carta de ofrecimiento o en la constancia de operación), y en todo caso, los pagos se realizaban independientemente de que los distintos fideicomisos generaran o no los rendimientos esperados. c) Según el balance general de la sociedad Factor Group Colombia S.A., correspondiente al 1º de enero a 31 de diciembre de 2011, el total del patrimonio de la compañía equivale a $4.249.290.980,51, siendo entonces su 50% el monto de $2.124.645.490; luego, si el dinero recibido por la sociedad actora con ocasión de los contratos marco analizados ascendió a la suma de $143.462.871.925, tal valor sobrepasa el 50% del patrimonio de la sociedad, configurándose así el supuesto al que alude el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1998.

5. La apelación. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia arguyendo las siguientes razones, que en su casi totalidad son las mismas

que expuso en la demanda: a. Falta de competenciaExtralimitación de funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia para proferir las resoluciones acusadas. Aquí retorna a los argumentos que dio para este mismo cargo en la demanda, tras rechazar la improcedencia del cargo por parte del a quo, por considerar que [e]l Despacho hace esta afirmación sin haber verificado el texto de las resoluciones impugnadas, el alcance de estas, y lo más importante, sin advertir que quien calificó la conducta como de captación ilegal de recursos del público fue la Superintendencia Financiera y no [la] Superintendencia de Sociedades quien es la única legitimada para CALIFICAR las conductas que configuran captación ilegal de recursos del público. De manera expresa el recurrente invoca los argumentos expuestas en la demanda y en los alegatos de conclusión en la primera instancia. En su apelación el recurrente afirma que, conforme a la sentencia C-145 de 2009, la Superintendencia de Sociedades tiene “competencia privativa” para tomar las medidas de intervención previstas en el Decreto 4334 de 2008. Afirma que en dicha sentencia hay una nota al pie de página que el artículo 4º del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 9 Decreto 4334 de 20082 debe entenderse modificado tácitamente

por el artículo 1º del Decreto 4705 de 2008, según el cual para efectos de la calificación de las operaciones de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias de Sociedades y Financiera “son competentes a prevención”, hasta la adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo dispuesto en los artículos 1º y 6º del Decreto 4334 del mismo año… Como la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 4705 de 2008 con la Sentencia C-283-09 de 21 de abril de 2009, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, el apelante concluye que esa competencia concurrente de las dos superintendencias desapareció y la facultad de calificar las operaciones de captación o recaudo no autorizado quedó en cabeza exclusivamente de la SuperSociedades, por lo que la SFC carecía de competencia para proferir las resoluciones impugnadas. A esto se agrega que el Decreto 4334 de 2008, en su criterio, derogó o modificó parcialmente el artículo 108 del E.O.S.F. en lo que respecta a las actividades de captación ilegal de recursos del público, con lo cual la SFC perdió cualesquiera facultades que hubiera tenido a este respecto y ellas quedaron exclusivamente en cabeza de la SuperSociedades. Al tomar medidas administrativas, como lo hizo, la SFC estaba calificando las actuaciones o conductas de FACTOR GROUP como constitutivas de captación ilegal de recursos del público. El artículo 13 del Decreto 4334 de 20083

estableció un régimen de transición respecto de las investigaciones adelantadas por la SFC, de donde concluye el apelante que las actuaciones que no estén en curso referentes a captación no autorizada de recursos del público se regirán única y exclusivamente por el Decreto 4334 de 2008 a partir de su 2 ARTÍCULO 4o. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera será la autoridad administrativa competente, de manera privativa, para adelantar la intervención administrativa a que alude este decreto. 3 ARTÍCULO 13. ACTUACIONES EN CURSO EN LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Las actuaciones en curso que viene conociendo la Superintendencia Financiera se someterán a las siguientes reglas: a) Las actuaciones administrativas respecto de las cuales ya se haya realizado visita de inspección se continuarán conociendo conforme a la regla del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Una vez notificado el acto administrativo que determina la actividad no autorizada, se remitirá la actuación a la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia, sin perjuicio de que la Superintendencia Financiera resuelva los recursos que procedan; La interposición del recurso de reposición no suspende la ejecución de la medida. b) Los casos que están pendientes de investigación, o respecto de los cuales aún no se ha determinado si la actividad que se adelanta se encuentra autorizada, deberán ser evaluados a la luz de los supuestos contemplados en el artículo 6o de este decreto. Una vez adoptadas las medidas correspondientes se remitirá la actuación administrativa a la Superintendencia de

Sociedades, para lo de su competencia; PARÁGRAFO. En los eventos a que se refiere este artículo, la Superintendencia Financiera podrá aplicar cualquiera de las medidas establecidas en el artículo 7o del presente decreto, y las mismas se notificarán por aviso. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 10 promulgación (fl. 588), y este Decreto establece facultades exclusivamente en cabeza de la SuperSociedades y no de la SFC. Como las resoluciones impugnadas no se profirieron en el marco de actuaciones en curso cubiertas por el régimen de transición previsto en el artículo 13 citado, la SFC carecía de facultades para proferirlas. b. Ilegalidad de las resoluciones acusadas por vulneración del principio de la “confianza legítima”. Dice que el Tribunal no analizó todos los argumentos que expuso en este cargo. No analizó el contenido de los contratos con que FACTOR GROUP fijó las relaciones con sus clientes. El a quo omitió un análisis profundo del cargo y de todos los elementos, hechos, fundamentos de derecho y pruebas, por lo que la recurrente se ve obligada a repetir, vía apelación los argumentos de la demanda, y los alegatos presentados en conclusión para que el Honorable Consejo de Estado en segunda instancia se pronuncie de fondo respecto de cada uno de ellos. No agrega ningún argumento adicional. c. Ilegalidad de las resoluciones acusadas por “falsa motivación” y vulneración del principio de tipicidad del derecho administrativo

sancionatorio. Censura que el a quo se haya apegado a lo anotado por la SFC y que haya omitido las restantes pruebas y argumentos expuestos por la actora. La SFC borró de un tajo la razonabilidad financiera de las operaciones que realizaba Factor Group Colombia, … se tapó los ojos frente a las mil pruebas que se le presentaron respecto a la existencia de unos derechos fiduciarios… Repite la descripción del modelo de negocios de FACTOR GROUP. Presenta en contraposición a la SFC y a la SuperSociedades, la cual (en oficios Nos. 430-005913 del 23 de abril de 2013 y 400-008789 del 3 de febrero de 2015) reconocía y entendía que los inversionistas de FACTOR GROUP “estaban comprando derechos económicos” representados dentro del Fideicomiso Inmuebles Ganaderos I. Las operaciones de FACTOR GROUP previeron desde sus inicios como contraprestación la entrega de unos bienes consistentes en derechos fiduciarios. Si bien la SFC negó haber basado las resoluciones impugnadas en el Decreto 4334 de 2008 sino en el Decreto 1881 de 1988, en la contabilidad de la actora no encontró el pasivo que la norma exigía para su procedencia. Las operaciones eran razonables financieramente. Reitera el argumento que expuso en la demanda, conforme al cual tanto la SFC como el Tribunal confunden flujo de caja con rentabilidad. Reitera su afirmación de que la aceptación del 82% de los inversionistas del plan de desmonte voluntario evidencia que los inversionistas siempre tuvieron claro cuál era el activo que estaban adquiriendo y que era determinable el porcentaje de

participación de cada uno de ellos en los patrimonios autónomos, por lo que no se trataba de contratos de mutuo como afirmó la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24867 11 SFC. En este cargo igualmente invoca como soporte de la apelación los argumentos que expuso en la primera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público observa que lo que pretende la parte apelante es que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la demanda que ya fue fallada desfavorablemente por el a quo, puesto que los cargos son los mismos en la demanda, los alegatos de conclusión y en la apelación, y en esta en cada cargo, además de algunas consideraciones a veces reiterativas, acude expresamente la recurrente a los argumentos que adujo en la primera instancia. Ello no fue óbice para que el recurso fuera admitido4, ni lo será para que el Ministerio Público rinda su concepto sobre los cargos expuestos en el recurso de alzada.

1. Falta de competencia-extralimitación de funciones de la SFC para proferir las resoluciones acusadas. La SFC profirió la Resolución No, 1817 del 13 de octubre de 2011 [e]n uso de sus facultades legales y, en especial, de las conferidas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el Decreto 4334 de 2008 y el numeral 2º del artículo 11.2.1.4.34 del Decreto 2555 de 2010. En la misma

resolvió:  Ordenar a FACTOR GROUP la suspensión inmediata de todas las actividades de captación o recaudo no autorizado de dineros del público llevadas a cabo en la forma indicada en la parte motiva.  Ordenar la publicación de la parte resolutiva de la Resolución No. 1817 de 2011 en un diario de amplia circulación nacional.  Ordenar la remisión de la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades para que, dentro del ámbito que le confiere el Decreto 4334 de 2008, adopte además de las medidas ordenadas en esta Resolución, cualquiera de las señaladas en el artículo 7º de ese mismo Decreto