PGN - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Competencia respecto a actividades financiera, bursáti

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra circular sobre abstención de los bancos de constituir el depósito judicial respecto de recursos inembargables RECURSOS INEMBARGABLES-Casos fijados en la ley SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Procedimiento en caso de orden de embargo de recursos inembargables ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-Concepto/ACTO ADMINISTRATIVOConcepto Se observa que acorde con (i) el objeto de la actuación administrativa, consistente en el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley, así como con (ii) el hecho de que esa actuación se puede iniciar oficiosamente por las autoridades, el acto administrativo que la sustenta está definido como toda manifestación unilateral de la voluntad de la administración proveniente del ejercicio de una función administrativa, que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, es decir, que produce efectos en derecho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Respecto a actos administrativos independientes En el presente caso, si bien la Circular 019 demandada modificó parcialmente el numeral 1.7 del capítulo IV, título II de la Circular Básica Jurídica, conserva su independencia como acto administrativo susceptible de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a petición de cualquier persona (arts. 83 y 84 C.C.A.). En efecto, la Superintendencia expidió la mencionada Circular sobre instrucciones generales en materia jurídica dirigida a las entidades bancarias, y mediante la Circular 019 demandada reguló uno de los aspectos a

que se refiere aquella: instrucciones a las entidades vigiladas cuando reciben órdenes de embargo sobre recursos inembargables. De tal manera que en este caso se trata de actos independientes expedidos por la misma entidad en ejercicio de sus funciones, objeto de examen por aparte mediante la acción de nulidad simple, por lo que carece de sustento legal la excepción propuesta por la demandada. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Competencia respecto a actividades financiera, bursátil y aseguradora Ahora bien, las funciones a que se refiere la circular acusada, consagradas en el numeral 9° del artículo 11.2.1.4.2 del decreto 2555 de 2010, son las relacionadas con las instrucciones que imparte a sus vigiladas respecto del cumplimiento de normas que regulan su actividad, esto es, la financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. (art. 11.2.1.3.1). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Carece de competencia para impartir instrucciones en caso de órdenes de embargo Es decir, que siendo la función judicial independiente y los jueces responsables por aquellas actuaciones que realicen y resulten contrarias a la ley, y el objeto de la Superfinanciera instruir sobre la actividad financiera de sus vigiladas como se anotó, no era posible que esta entidad impartiera instrucciones a los bancos acerca de las órdenes judiciales de embargo que debían cumplir o no. En tal sentido la Corte Constitucional advirtió que la Superintendencia Bancaria carecía de competencia para determinar la procedencia o improcedencia de una orden de

embargo emanada de un juzgado. ORDEN JUDICIAL DE EMBARGO-Deber de acatar e informar al juez sobre bienes inembargables El artículo 1387 del Código de Comercio incluso impone al banco en relación con las sumas depositadas en cuentas corrientes, además de anotar el saldo actual a la hora y fecha de recibir la orden de embargo, como los depósitos efectuados después hasta el límite indicado en la misma, el deber de ponerlos a disposición del juez, so pena de responder por los perjuicios ocasionados a los embargantes. Según la propia Circular Básica Jurídica, una vez decretado el embargo, el establecimiento bancario no es competente para establecer si la orden judicial recae sobre recursos incorporados al presupuesto general de la Nación para abstenerse de cumplirla, en cuanto son inembargables, pues al no ser parte en el proceso no pueden oponerse a esa orden, sin perjuicio de informar al juez del carácter de tales recursos, y de proceder al traslado de los mismos en los términos indicados por el juez. INCUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL-Procedimiento respecto a orden de embargo de recursos inembargables Se advierte que el artículo 594 del Código General del Proceso autorizó al funcionario que recibe una orden de embargo de recursos inembargables, para abstenerse de cumplirla si ésta no indica el fundamento legal que los exceptué, y de informar al juez sobre el desacato con base en esa condición de los recursos, quien deberá pronunciarse en el término allí indicado so pena de entenderse revocado el embargo, y que en caso de insistencia de la autoridad que lo decretó,

la entidad destinataria del mismo debe cumplirlo, congelando los recursos en una cuenta especial hasta la ejecutoria de la sentencia que decida ponerlos a disposición del juzgado. No obstante, tal disposición cobró vigencia a partir del 1° de enero de 2014, conforme lo dispone el artículo 627 de dicho Código, y en este caso el acto demandado fue expedido en agosto de 2012, cuyo examen de legalidad se efectúa frente a las normas antes anotadas bajo cuya vigencia se expidió, en las cuales debió fundarse (art. 84 C.C.A.). De no ser así, resultaría aplicado en forma retroactiva el artículo 594 citado, en contra del precepto sobre su vigencia. Concepto 129-324525-2014 Bogotá, D. C., 16 de septiembre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Referencia: 11001032700020120003500

Radicado: 19565

Asunto: Nulidad Circular Externa 019 de 2012 de

Superintendencia Financiera – Recursos inembargables Actor: MAURICIO FERNANDO RODRIGUEZ TAMAYO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto

de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo solicita mediante el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la nulidad de la Circular Externa 019 del 10 de mayo de 2012 en que la Superintendencia Financiera impartió instrucciones a los bancos de abstener de constituir el depósito judicial cuando reciben órdenes de embargo de recursos inembargables, pues considera que esta entidad extralimitó sus funciones y creó un nuevo procedimiento frente al existente, en relación con los embargos de dineros depositados en establecimientos de crédito y el Banco de la República, función que corresponde al legislador. Refiere como vulnerados los artículos 121, 150 numeral 2° constitucionales, y 681 numeral 11 del Código de Procedimiento Civil.

2. La contestación.

La citada entidad señala que el texto de la circular demandada no está vigente porque fue aclarada con la Circular Externa 032 de 2012, que goza de la presunción de legalidad porque el actor no allega pruebas sobre su afirmación, y propone la excepción de inepta demanda porque conforma un solo acto con la Circular Básica Jurídica que modificó, la cual no se demandó junto con la circular aclaratoria. Sostiene que en virtud de sus facultades de inspección, vigilancia y control instruye a sus vigiladas sobre la información que deben suministrar cuando reciben órdenes de embargo de recursos que la ley señala como inembargables, entre otros, los del sistema de seguridad social, acorde con el decreto 1807 de 1994 y las directivas de la Procuraduría y la Contraloría,

y con la finalidad de efectuar una verificación previa a esa condición de los recursos para proteger el erario. Destacó que el Código General del Proceso autoriza a los destinatarios de órdenes de embargo de tales recursos a no cumplirlas y congelarlos en una cuenta especial en caso de insistencia, razón por la cual no vulneró las normas invocadas por el actor. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar la aptitud de la demanda contra la Circular 019 de 2012, y si en tal caso la Superintendencia Financiera modificó el procedimiento sobre el embargo de dineros inembargables o solamente impartió instrucciones al respecto.

1. La Circular demandada.

Está dirigida a los representantes legales de los establecimientos de crédito y del Banco de la República, vigente a partir de la fecha de expedición, y dispone que: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 63 de la Constitución Política, 134 y 182 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), 91 de la Ley 715 de 2001, 8 del Decreto 050 de 2003, son inembargables los recursos de: el Sistema de Seguridad Social, las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación, el Sistema General de Participaciones -SGP-, regalías y los demás recursos a los que la ley le otorgue la condición de inembargables. Por lo anterior, esta Superintendencia en uso de sus facultades legales, en particular las consignadas en el numeral 9 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, se permite impartir instrucciones

relacionadas con el procedimiento a seguir en caso de que las entidades reciban órdenes de embargo sobre los recursos anteriormente señalados. En tal virtud, a partir de la fecha, en el evento que el Banco de la República o los establecimientos de crédito reciban dichas órdenes, deberán: (i) inmovilizar los recursos para impedir su disposición por parte de sus titulares; (ii) informar dicha situación a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República; y (iii) abstenerse de constituir el respectivo depósito judicial en el Banco Agrario hasta que tales organismos de control emitan un pronunciamiento sobre el particular. Para tal fin se modifica al subnumeral 1.7 del Capítulo Cuarto del Título Segundo de la Circular Básica Jurídica. Mediante la Circular 032 del 6 de agosto de 2012 la citada Superintendencia aclaró la anterior circular, en el sentido de instruir que en el caso de las entidades que reciban órdenes de embargo sobre recursos inembargables a que se refiere el numeral 1.7 del capítulo IV, título II de la Circular Básica Jurídica, deberán acatar el mandato judicial correspondiente, salvo que exista solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control competentes, caso en el cual se procederá a la inmovilización de los recursos para impedir su disposición por parte de los titulares, y actuará conforme a la instrucción que imparta el respectivo órgano de control. Por su parte la Circular Básica Jurídica en el título II sobre instrucciones generales relativas a las operaciones comunes a los establecimientos de crédito, prevé en el capítulo IV sobre esas instrucciones en las operaciones

pasivas el procedimiento en caso de medidas cautelares decretadas sobre recursos inembargables, y específicamente que: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 63 de la Constitución Política, 134 y 182 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), 91 de la Ley 715 de 2001, 8 del Decreto 050 de 2003, son inembargables los recursos de: el Sistema de Seguridad Social, las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, el Sistema General de Participaciones -SGP-, Regalías y los demás recursos a los que la ley le otorgue la condición de inembargables. En tal virtud, en los eventos en los cuales el Banco de la República o los establecimientos de crédito reciban órdenes de embargo respecto de los recursos anteriormente mencionados, deberán acatar el mandato judicial, salvo que exista solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control competentes, caso en el cual la entidad procederá a la inmovilización de los recursos para impedir su disposición por parte de sus titulares, y actuará de conformidad con la instrucción que imparta el respectivo órgano de control. De otro lado, al momento de la celebración de cualquier contrato de depósito, corresponderá a las entidades solicitar la información que les permita identificar la condición de inembargabilidad de los respectivos recursos.

2. Sobre la excepción propuesta.

La entidad demandada dice que se debió demandar la circular 032 que aclaró la modificación efectuada por la circular demandada 019 al numeral

1.7 del capítulo IV, título II de la Circular Básica Jurídica, junto con ésta. Se observa que acorde con (i) el objeto de la actuación administrativa, consistente en el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley, así como con (ii) el hecho de que esa actuación se puede iniciar oficiosamente por las autoridades, el acto administrativo que la sustenta está definido como toda manifestación unilateral de la voluntad de la administración proveniente del ejercicio de una función administrativa, que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, es decir, que produce efectos en derecho.1 En el presente caso, si bien la Circular 019 demandada modificó parcialmente el numeral 1.7 del capítulo IV, título II de la Circular Básica Jurídica,2 conserva su independencia como acto administrativo susceptible de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a petición de cualquier persona (arts. 83 y 84 C.C.A.). En efecto, la Superintendencia Bancaria expidió la mencionada Circular Básica sobre instrucciones generales en materia jurídica dirigida a las entidades bancarias, y mediante la Circular 019 demandada reguló uno de los aspectos a que se refiere aquella: instrucciones a las entidades vigiladas cuando reciben órdenes de embargo sobre recursos inembargables. De tal manera que en este caso se trata de actos independientes expedidos por la misma entidad en ejercicio de sus funciones, que son objeto de examen por aparte mediante la acción de nulidad simple, razón por la que

carece de sustento legal la excepción propuesta por la demandada.

3. Sobre el embargo de recursos inembargables.

La actora sostiene que en la Circular 019 demandada la Superintendencia Financiera creó un procedimiento en relación con los embargos de dineros, distinto del previsto en el Código de Procedimiento Civil. Al respecto se observa que en el libro IV sobre medidas cautelares, dicho código reglamentaba en el artículo 681 el embargo y secuestro de bienes, y en el numeral 11 disponía que el embargo de las sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicaba a la correspondiente entidad mediante oficio (num 4°), en el que se señalaba la cuantía máxima de la medida, que no podía exceder el valor del crédito y las costas, más un 50%. Ordenaba que dichas entidades debían consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguiente al recibo de dicha comunicación, y que con la recepción del oficio quedaba consumado el embargo.3 El artículo 684 del mismo código enunciaba los bienes inembargables, además de aquellos de conformidad con leyes especiales.4 En armonía con lo anterior, en el libro 3° sobre los procesos, en la sección 2ª respecto del proceso de ejecución, el artículo 513 regulaba el embargo como medida preventiva, y preveía que los recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación eran inembargables, y que si llegaban a 1 Artículos 2° y 4° del C.C.A., y sentencia T-957 de 2011 de la Corte Constitucional 2 Circular Externa 007 de 1996 sobre instrucciones en materia jurídica, emitida por la

Superintendencia Bancaria 3 Artículo derogado y sustituido por el artículo 593 del Código General del Proceso, aunque conservó en esencia el procedimiento. 4 Artículo 594 ibídem. resultar embargados bienes de esa índole se efectuaba el desembargo de los mismos.5 La circular 019 demandada relaciona las leyes que disponen cuáles recursos no se pueden embargar, aspecto que no es objeto de controversia en el presente caso. Esta sola indicación sería suficiente para que los jueces se abstuvieran de ordenar embargos sobre tales recursos, en razón al sometimiento a la ley dentro del cual están obligados a ejercer la actividad judicial. Ahora bien, las funciones a que se refiere la circular acusada, consagradas en el numeral 9° del artículo 11.2.1.4.2 del decreto 2555 de 2010, son las relacionadas con las instrucciones que imparte a sus vigiladas respecto del cumplimiento de normas que regulan su actividad, esto es, la financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. (art. 11.2.1.3.1) 3.1. El caso concreto. Acerca del procedimiento contenido en la Circular 019 de 2012, en caso de que las entidades bancarias reciban órdenes de embargo de recursos inembargables, se observa que (i) inmovilizar recursos embargados, independiente de que sean inembargables, y (ii) informar de dicha situación, son consecuencias propias del embargo, la primera inherente a la finalidad del mismo, pues de otra forma no podría cumplirse, y la segunda prevista en el decreto 1807 de 1994 en relación con la Contraloría.

Es decir, que siendo la función judicial independiente y los jueces responsables por aquellas actuaciones que realicen y resulten contrarias a la ley,6 y el objeto de la Superfinanciera instruir sobre la actividad financiera de sus vigiladas como se anotó, no era posible que esta entidad impartiera instrucciones a los bancos acerca de las órdenes judiciales de embargo que debían cumplir o no. En tal sentido la Corte Constitucional advirtió que la Superintendencia Bancaria carecía de competencia para determinar la procedencia o improcedencia de una orden de embargo emanada de un juzgado.7 El artículo 1387 del Código de Comercio incluso impone al banco en relación con las sumas depositadas en cuentas corrientes, además de anotar el saldo actual a la hora y fecha de recibir la orden de embargo, como los depósitos efectuados después hasta el límite indicado en la misma, el deber de ponerlos a disposición del juez, so pena de responder por los perjuicios ocasionados a los embargantes.8 5 Derogado por el literal c) del artículo 626 del C.G.P. 6 Artículos 6° y 228 constitucionales. 7 Sentencia T-025 de 1995. 8 Esta norma debe entenderse inaplicable frente a las modificaciones del C.G.P. sobre el tema en comento. Según la propia Circular Básica Jurídica, una vez decretado el embargo, el establecimiento bancario no es competente para establecer si la orden judicial recae sobre recursos incorporados al presupuesto general de la Nación para abstenerse de cumplirla, en cuanto son inembargables, pues al no ser parte en el proceso no pueden oponerse a esa orden, sin perjuicio de informar al juez del carácter de tales recursos, y de proceder al traslado de

los mismos en los términos indicados por el juez. Tal instrucción correspondía a la consagrada antes de la modificación efectuada al numeral 1.7 del capítulo IV, título II de la Circular Básica Jurídica. Cabe anotar que la anterior instrucción, precedente a la demandada, resulta clara en el sentido de que la entidad bancaria que recibe la orden de embargo de recursos inembargables, debe informar al juez sobre esta circunstancia, lo cual debe ser suficiente para que el juez proceda a desembargarlos conforme se lo ordenaba el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil anotado, una vez confrontada la situación con las respectiva leyes sobre los recursos inembargables. Se advierte que el artículo 594 del Código General del Proceso9 autorizó al funcionario que recibe una orden de embargo de recursos inembargables, para abstenerse de cumplirla si ésta no indica el fundamento legal que los exceptué, y de informar al juez sobre el desacato con base en esa condición de los recursos, quien deberá pronunciarse en el término allí indicado so pena de entenderse revocado el embargo, y que en caso de insistencia de la autoridad que lo decretó, la entidad destinataria del mismo debe cumplirlo, congelando los recursos en una cuenta especial hasta la ejecutoria de la sentencia que decida ponerlos a disposición del juzgado. No obstante, tal disposición cobró vigencia a partir del 1° de enero de 2014, conforme lo dispone el artículo 627 de dicho Código, y en este caso el acto demandado fue expedido en agosto de 2012, cuyo examen de legalidad se

efectúa frente a las normas antes anotadas bajo cuya vigencia se expidió, en las cuales debió fundarse (art. 84 C.C.A.). De no ser así, resultaría aplicado en forma retroactiva el artículo 594 citado, en contra del precepto sobre su vigencia. En ese orden de ideas, la instrucción impartida a las entidades bancarias en la circular 019 de 2010 acerca de: (iii) abstenerse de constituir el respectivo depósito judicial en el Banco Agrario hasta que tales organismos de control emitan un pronunciamiento sobre el particular, constituye un procedimiento no indicado en las normas que regulaban los embargos de recursos, incluidos los inembargables, razón por la cual se debe retirar de dicha circular. 9 Ley 1564 de 2012. De conformidad con las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala acceder parcialmente a la nulidad solicitada, únicamente en relación con el aparte citado. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado