PGN - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Función jurisdiccional

Bogotá, D.C., 16 de junio de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 133 de la Ley 446 de 1998,”Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia”.

Demandante: JORGE LUÍS PABÓN APICELLA

Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D-6270 Concepto No. 4127 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1o., de la Carta, instauró el ciudadano JORGE LUÍS PABÓN APICELLA contra el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43335, de 8 de julio de 1998, cuyo texto legal es el siguiente:

TITULO I

DEL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR LAS

SUPERINTENDENCIAS

CAPÍTULO 1

DEL RECONOCIMIENTO DE LA INEFICACIA

ARTÍCULO 133. COMPETENCIA. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente Procurador General Concepto No.4127 por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano PABÓN APICELLA pretende la declaratoria de la inconstitucionalidad del artículo 133 de la Ley 446 de 1998, por las siguientes razones: 1.1. El legislador incurrió en una omisión legislativa parcial, al no establecer la desconcentración territorial de la función judicial para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, por parte de las Superintendencias Bancaria, de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, o de Sociedades, lo cual impide el acceso real de todas las personas a la administración de justicia, en condiciones de eficiencia e igualdad, desconociendo así lo dispuesto en los artículos 13, 228, 229 y 365 de la Carta Política. 1.2. Tal omisión legislativa riñe con los artículos 1, 2, 121 y 123 superiores, pues

para que una autoridad del Estado o un servidor público puedan ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento y abstenerse de realizar aquellas que no le han sido asignadas, es preciso que la ley determine en forma clara las funciones que debe desempeñar.

2. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde determinar si el Congreso de la República, al no desconcentrar territorialmente la función judicial atribuida por el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 a la hoy Superintendencia Financiera de Colombia y a la de Sociedades, incurrió en una omisión legislativa relativa que pudo haber afectado el

2 Procurador General Concepto No.4127 derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y además vulnerar los artículos 1, 2, 121 y 123 Superiores. Para resolver el problema jurídico planteado es preciso realizar algunas consideraciones acerca de la función pública de administrar justicia, los órganos y personas que pueden administrarla, la libertad de configuración normativa del legislador frente al concepto desconcentración y el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, lo cual permitirá establecer si el Legislador, eventualmente, incurrió en una omisión legislativa relativa que riñe con la Carta Política y vicia la constitucionalidad de la disposición acusada.

3. Consideraciones generales sobre la función pública de administrar justicia, en especial, a cargo de las superintendencias 3.1. El artículo 228 superior señala que la Administración de Justicia es una función pública, cuyo funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 3.2. A su turno, el artículo 116 de la Carta Política enuncia los órganos y personas

encargados de administrar justicia, esto es, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales, los jueces y la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. También dispone que excepcionalmente, la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas; no obstante, les está prohibido adelantar la instrucción de sumarios y juzgar delitos (artículo 116 Ibídem). De igual manera, la Constitución indica que eventualmente los particulares pueden ser investidos transitoriamente de dicha función, en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir 3 Procurador General Concepto No.4127 fallos en derecho o en equidad, en los términos que establezca la ley (artículo 116 Ibídem). 3.3. El artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, al desarrollar la disposición constitucional contempla que las autoridades administrativas administrarán justicia en los eventos y de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes, sin que puedan en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal. 3.4. Tal como lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional,1 el ejercicio de la función de administrar justicia por parte de las autoridades administrativas, y en concreto por las Superintendencias, constituye una excepción al reparto general de competencias entre las ramas del poder público.

3.5. Ahora bien, el Constituyente facultó al Congreso para determinar la estructura de la administración nacional y, dentro de ésta, para crear, suprimir o fusionar superintendencias (artículo 150, numeral 7, superior). En ejercicio de tal función, el Legislador expidió la Ley 489 de 1998, ordenamiento que definió a las superintendencias como “organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal…”, (artículo 66); y en los artículos 68 y 82 indicó que las Superintendencias con personería jurídica son entidades descentralizadas del orden nacional, con autonomía administrativa y patrimonial, sujetas al régimen jurídico de la ley que las crea, y en lo no previsto, al de los establecimientos públicos. En suma, las Superintendencias son organismos que integran la rama ejecutiva del poder público (Ley 446 de 1998, artículo 38, numeral 1, literal e) y por ello, en principio, sus funciones tienen carácter administrativo. 1 Sentencia C-1641 de 2000. 4 Procurador General Concepto No.4127 3.6. La Ley 446 de 1998, de la cual forma parte la disposición acusada, fue expedida por el legislador en virtud de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 23, de la Carta Política, con el fin de lograr mayor eficiencia del sistema de administración de justicia mediante la descongestión de los despachos judiciales y facilitar el acceso a la

misma, mediante la atribución de facultades jurisdiccionales a las Superintendencias, entre otros mecanismos. Así se advierte en la lectura de la exposición de motivos del proyecto de ley 234 de 1996 – Cámara, 01 de 1997 – Senado, que dio lugar a la expedición de la Ley 446 de 1998, en el cual se destacó que: “Este proyecto, tal como se desprende de su epígrafe, no solo propende por la descongestión de los despachos judiciales como presupuesto de una mayor eficiencia del sistema de administración de justicia, sino que, en adición persigue, a través de sus disposiciones, un mayor acceso a la misma, mediante la reglamentación de mecanismos alternativos de solución de conflictos y atribución de facultades jurisdiccionales a las Superintendencias. (…) En la parte IV. Del acceso y la eficiencia en materia comercial y financiera. El proyecto desjudicializa funciones y las radica en cabeza de autoridades administrativas que por su carácter técnico son idóneas para resolver algunas contenciones, de tal suerte, que las labores de dichas entidades, que frecuentemente se veían entrabadas por la necesidad de pronunciamientos judiciales para su desarrollo, ahora son resueltas por ellas mismas.”2 3.6. Esta asignación de competencias judiciales a autoridades administrativas como las Superintendencias, se enmarcan dentro de la potestad atribuida por el artículo 150, numeral 23, de la Carta Política, al Congreso para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas, y dictar las disposiciones tendientes a definir la estructura de la administración de justicia, regular los procedimientos y fijar las competencias judiciales3.

2 Gaceta del Congreso No. 621 de 1996, pag. 4. 3 Sentencias C-407 de 1998 y C-828 de 2002, entre otras. 5 Procurador General Concepto No.4127 Un ejemplo del desarrollo de dicha atribución, es el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, acusado, el cual determina la autoridad competente para reconocer las causales de ineficacia previstas en el Libro Segundo del Código de Comercio, de oficio o a solicitud de parte y cuando no exista acuerdo entre las partes sobre su ocurrencia. No obstante, esa libertad de configuración del Legislador no es absoluta, pues está sometida a los límites que la misma Constitución le señala, entre los cuales se encuentran los derechos a la igualdad (artículo 13) y de acceso a la administración de justicia (artículo 229), así como el principio de desconcentración de la misma (artículo 228), los cuales, a juicio del actor, fueron vulnerados por la preceptiva acusada.

4. Alcance del concepto de ineficacia jurídica de los actos mercantiles 4.1. Según el artículo 897 del Código de Comercio, cuando en ese ordenamiento se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, es decir, no es necesaria una declaración judicial en ese sentido, verbi gratia, el artículo 390 Código de Comercio determina que para la colocación de acciones, la sociedad debe obtener previamente la autorización respectiva de la Superintendencia de Sociedades, so pena de ineficacia. 4.2. El artículo 133 de la Ley 446 de 1998, señala que sin perjuicio de lo dispuesto en

el artículo 897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria y de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, lo mismo que la Superintendencia de Sociedades, son competentes para efectuar, de oficio o a solicitud de las partes, el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio que consagra las disposiciones relativas a las sociedades comerciales, mediante el procedimiento previsto en la Parte Primera del Libro I, Título I, del Código Contencioso Administrativo, en especial 6 Procurador General Concepto No.4127 el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el Código de Procedimiento Civil (artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999). 4.3. El alcance de este artículo 133, en consideración de la Corte Constitucional en la sentencia C1641 de 2000, es el siguiente: “La norma acusada delimita claramente la competencia de las superintendencias. Así, aunque conforme al artículo 897 del estatuto comercial, la ineficacia obra de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, pueden existir controversias entre las personas sobre si se presenta o no una causal de ineficacia de un negocio jurídico. La disposición establece entonces que las superintendencias citadas pueden, de oficio o a solicitud de parte, y siempre que no exista acuerdo sobre la ocurrencia de las causales de ineficacia, efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de los actos y negocios mercantiles previstos en el Libro Segundo del Código de

Comercio, que trata sobre las Sociedades Comerciales”. 4.4. En este orden, prima facie, la ineficacia de los actos jurídicos en el caso que regula la disposición demandada, obra por ministerio de la ley en los eventos señalados en la misma; es decir, una vez que ocurran los presupuestos de ineficacia de un acto, ésta opera de pleno derecho, lo cual significa que no requiere de declaración judicial ni administrativa; solamente en el caso de presentarse discrepancias entre las partes acerca de la ocurrencia de los supuestos contemplados en la ley para su configuración, podrá acudirse ante las superintendencias para que diriman la controversia, en ejercicio de su función jurisdiccional. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tienen éstas últimas para efectuar de oficio el reconocimiento de tales presupuestos.

5. Examen de la constitucionalidad del artículo 133 de la Ley 446 de 1998, en relación con la presunta violación de los artículos 1, 2, 13, 121, 123, 228, 229 y 365 de la Carta Política

7 Procurador General Concepto No.4127 5.1. A juicio del actor, por cuanto la función jurisdiccional de las Superintendencias Financiera de Colombia y de Sociedades antes descrita está concentrada en la capital de la República, se desconoce el concepto de desconcentración territorial de la administración de justicia y el derecho de acceso a la misma en condiciones de igualdad consagrados en los artículos 13, 228, 229 y 365 superiores, puesto que impide a los habitantes del territorio nacional tener acceso inmediato y directo a tal

protección judicial. 5.2. Como se indicó en precedencia, el legislador goza de libertad relativa de configuración normativa para expedir las disposiciones tendientes a fijar las competencias judiciales, por cuanto debe ajustarse, entre otros, a los derechos de igualdad y de acceso a la administración de justicia, y al principio de desconcentración de la administración de justicia (arts. 150 No.23 y 228 C.P.). 5.3. En este orden, cabe preguntarse si el Legislador desconoció todos esos postulados constitucionales, al no prever la desconcentración territorial de la función judicial prevista en la disposición acusada. 5.4. Sobre el particular, sea lo primero destacar que, si bien es cierto, salvo el caso de las altas cortes de justicia, las competencias no pueden concentrarse en un sólo juez o tribunal, también lo es que el legislador goza de una amplia libertad para diseñar de manera razonable y proporcionada las reglas que fijan la competencia por el factor territorial de los funcionarios que administran justicia4, teniendo en cuenta los requerimientos particulares en las distintas regiones del territorio nacional y las áreas del derecho de que se trata y la naturaleza de las materias a cargo de los administradores de justicia. 5.5. En el caso que nos ocupa, el Legislador otorgó de manera excepcional a las Superintendencias Financiera de Colombia y de Sociedades, como autoridades administrativas con conocimientos especiales en materia comercial y financiera, el cumplimiento de una función jurisdiccional específica relacionada con el área de su competencia, que opera en forma subsidiaria como quiera que la ineficacia de los

4 Sentencia C-594 de 1998. 8 Procurador General Concepto No.4127 actos jurídicos obra en este caso, en primer momento, por ministerio de la ley, conforme lo precisa el artículo 897 del Código de Comercio y, cuando no exista acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de las causales que la generan, adquirirá competencia la Superintendencia respectiva, quien puede declarar la existencia de los presupuestos de ineficacia de oficio o a petición de la parte interesada. 5.6. Como quiera que se trata de la asignación excepcional de una función judicial a una autoridad administrativa (art. 116 C.P.), en criterio del Ministerio Publico resulta totalmente válido y constitucionalmente admisible que el legislador haya señalado con precisión la autoridad a la cual se le asigna esa competencia. Ahora bien, la desconcentración territorial de la función jurisdiccional asignada a las Superintendencia Financiera y de Sociedades, no es constitucionalmente exigible, ni resulta, además, recomendable por las siguientes razones: 5.6.1. Si bien es cierto, el artículo 228 superior determina que el funcionamiento de la administración de justicia es desconcentrado y autónomo, ello per se no comporta la obligación absoluta para el legislador de desconcentrar y fraccionar, en todos los eventos y las instancias de conocimiento las competencias dentro de la administración de justicia, en cuanto atentaría contra una distribución racional del ejercicio de la función, en la medida que conduciría a la equivocada conclusión de que en cada municipio del territorio nacional deben existir funcionarios judiciales encargados o con competencia para conocer de todos los asuntos y materias

susceptibles de debate judicial. 5.6.2. De otra parte, la ausencia de desconcentración territorial de esa función judicial, responde también al hecho de que la asignación de competencia a las citadas autoridades administrativas comparte la misma finalidad que persigue la desconcentración y, en este sentido, puede afirmarse que se trata de una forma de distribución funcional de competencias que materializa ese principio, pues con el fin de descongestionar los despachos judiciales el legislador ha adoptado esta medida, con la cual se logra mayor eficiencia del sistema de administración de justicia y, por 9 Procurador General Concepto No.4127 supuesto, un mayor acceso a la misma, para casos exclusivamente controversiales, sin que para su desarrollo sea imperativa la creación en cada municipio o departamento del país de un organismo o dependencia para atender tal asunto, que valga resaltar, tiene aplicación subsidiaria. 5.6.3. La desconcentración que refiere el precepto constitucional tiene un contenido finalístico que se logra con la disposición acusada y que va más allá del ámbito geográfico o territorial y comporta esencialmente la ausencia de concentración del poder judicial en un solo órgano, y en este evento es claro que el artículo acusado de ninguna manera atribuye tal poder omnímodo a ninguna de las Superintendencias en mención, sencillamente les asigna una determinada competencia, en asuntos relacionados con los temas de su conocimiento. 5.6.4. Por lo demás, tampoco constituye una exigencia constitucional que el cumplimiento excepcional de la función judicial asignada a las Superintendencias se adelante mediante dependencias que tengan la misma estructura y organización funcional de la rama judicial, en la medida que la asignación de competencia judicial

no desnaturaliza a aquellas autoridades administrativas, ni las somete a los mismos parámetros jerárquicos y principios organizativos de los demás servidores que administran justicia. 5.6.5. A través de la disposición censurada el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, atribuyó a determinadas entidades administrativasSuperintendencias Financiera de Colombia y de Sociedadesla función judicial de efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, mediante un procedimiento legalmente previsto tanto en el Código Contencioso Administrativo, como en el Código de Procedimiento Civil; se trata, entonces, de una función que puede calificarse como subsidiaria de la ley y, resulta razonable y proporcionado que la ley no haya previsto la desconcentración territorial de esa función judicial, pues no ameritaba la existencia en cada municipio o departamento del país de un organismo o dependencia para atender tal asunto, el cual podría despacharse desde el ámbito central de la entidad. 10 Procurador General Concepto No.4127 5.7. De manera que, no puede aceptarse la afirmación del actor, en el sentido de que exista una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, ni del principio de desconcentración de la misma, consagrados en los artículos 13, 228 y 229 de la Carta Política, por la disposición acusada, por el hecho de que no se haya aplicado el principio de desconcentración de la función de administrar justicia para esta situación. 5.8. Cabe advertir, que aún cuando la Superintendencia de Sociedades, en

ejercicio de las funciones que le fueron otorgadas por el Decreto 1080 de 1996, artículo 4o., organizó sus Intendencias Regionales, según las necesidades del servicio en el territorio nacional, éstas oficinas no desarrollan el principio de desconcentración de la función de administrar justicia para el caso sub examine, puesto que solamente asumen algunas de las actuaciones dentro del trámite de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, tales como la recepción de la demanda, de la contestación y de los recursos, entre otros, pues es el nivel central de la entidad al que le corresponde adoptar la decisión final respectiva dentro del citado proceso. 5.9. Esta distribución funcional al interior de las Superintendencias también permite desvirtuar los cargos presentados contra el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 referidos a la vulneración del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia, como quiera que las personas interesadas pueden presentar las solicitudes y documentos a través de las oficinas regionales, sin desconocer que actualmente se cuentan con medios como el correo y el fax para los mismos efectos. 5.10. En consecuencia, tampoco es admisible la denuncia de la existencia de una omisión legislativa relativa en la disposición acusada, en la medida en que ésta se configura cuando el legislador no cumple de manera absoluta o relativa con el deber de acción que le ha señalado expresamente el Constituyente, vulnerando garantías constitucionales: 11 Procurador General Concepto No.4127 “Una omisión es relativa cuando se vincula con un aspecto puntual dentro de una normatividad específica; pero aquella se vuelve constitucionalmente

reprochable si se predica de un elemento que, por razones lógicas o jurídicas – específicamente por razones constitucionales-, debería estar incluido en el sistema normativo de que se trata, de modo que su ausencia constituye una imperfección del régimen que lo hace inequitativo, inoperante o ineficiente.” (Sentencia C-041 de 2002) 5.11. Y, si bien, el funcionamiento de la administración de justicia debe ser desconcentrado en términos generales (artículo 228 superior), también es cierto que el legislador goza de libertad de configuración normativa conforme al artículo 150, numeral 23, de la Carta Política, para definir competencias judiciales, lo que ocurrió en este caso, asignando la función a determinadas autoridades administrativas (las Superintendencias tantas veces referidas), bajo unas precisas circunstancias de controversia entre las partes. 5.12. Además, el Legislador asignó a dichas autoridades administrativas la función jurisdiccional en forma subsidiaria, procediendo su intervención sólo cuando no exista acuerdo entre las partes, lo que hizo innecesaria la creación de dependencias desconcentradas para atenderla. 5.13. En este orden, la desconcentración territorial de tal función judicial no constituye un elemento que obligatoriamente, debía estar incluido en la disposición acusada y que omitió establecer el legislador y, no consagrarla de ninguna manera produce una obstaculización del acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, en la medida en que la ley consagró tanto el órgano como el trámite para atender dicho asunto en forma subsidiaria, eficaz y bajo

criterios razonables y proporcionados, lo que no constituye un desconocimiento del ordenamiento constitucional. 5.14. Por último, a juicio del actor la disposición demandada también vulnera los artículos 1o., 2o., 121 y 123 superiores, pues para que una autoridad del Estado o un servidor público puedan ejercer sus funciones en la forma prevista por la 12 Procurador General Concepto No.4127 Constitución, la ley o el reglamento, o puedan evitar la realización de funciones distintas a las que le atribuyen tales ordenamientos, asegurando la prevalencia del interés general y la búsqueda del bien común, es preciso que la Ley determine en forma clara las funciones que debe desempeñar. Al respecto, sólo cabe señalar que comoquiera que este Despacho ha concluido que la función jurisdiccional atribuida por la disposición acusada a las Superintendencias de Sociedades y a la hoy Financiera de Colombia, para reconocer los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, cuando exista controversia entre las partes, no desconoce el principio de la desconcentración de la función pública de administrar justicia, no es viable analizar la exigencia que el demandante hace frente a un deber de señalamiento de las precisas responsabilidades por parte de esos organismos; de manera que, no hay lugar a estudiar una eventual contradicción de las disposiciones del ordenamiento superior señaladas por el actor como vulneradas. Y, al margen de lo anterior, no advierte el Ministerio Público de que forma se afecte el cumplimiento de los deberes y la responsabilidad de los funcionarios encargados de la función judicial asignada por el artículo demandado, si la disposición señala de

manera concreta e inequívoca la autoridad administrativa y la competencia judicial que en forma excepcional le es asignada. 5.15. En suma, la disposición acusada no contraviene los preceptos constitucionales invocados por el demandante, razón por la cual se solicitará a la Corte declarar su exequibilidad.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 133 de la Ley 446 de 1998, por los aspectos aquí analizados.

13 Procurador General Concepto No.4127 Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/MLOvalleB 14