PGN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - A pesar de cumplir funciones de control y vigil

Dependencia: Delegada Para La Economía Y La Hacienda Pública

Radicación 83-2304-03 Disciplinado INÉS GARZÓN AROCA Cargo y Entidad Gerente Empresa Lotería del Huila Fecha Queja: Agosto 10 de 2001

Fecha hechos: Enero a diciembre 2001

Asunto: Fallo de 2ª Instancia sancionatorio

Bogotá D.C., 4 de septiembre de 2006 Procede el Despacho conforme a lo ordenado por el numeral 4, artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y artículo 19 de de la Resolución No. 0017 del mismo año, a decidir en derecho lo que corresponda con respecto al recurso de apelación en contra del fallo de primera Instancia proferido por la Procuraduría Regional del Huila el 27 de abril de 2006 (Fls. 440 a 445), previos los siguientes ANTECEDENTES Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Regional del Huila emitió el respectivo fallo de instancia, frente al proceder de INES GARZON AROCA, Gerente de la empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Huila, decisión en que la encontró responsable del cargo formulado, por lo que le impuso sanción disciplinaria de multa equivalente a 11 días de salario devengado para la vigencia de 2001, por valor de $580.800.oo.

I. HECHOS 1.- La prensa regional “La Nación” dio noticia en su edición de septiembre 2 de 2003, que la Superintendencia de Salud según Resolución NO. 1112 de agosto 8 de 2003, había sancionado a la Lotería del Huila, por retrasar giros de recursos para la

salud, entre los meses de agosto de 2001 a junio de 2002, en cuantía de $330.177.290.oo en lo relacionado con el 12% de los ingresos brutos; y por concepto de loterías foráneas se calculó en $2.675.764.oo. La Superintendencia Nacional de Salud en su decisión, reprochó dos conductas a saber: a) No realizar la Transferencia del 12% de los ingresos brutos de los sorteos efectuados en el periodo comprendido entre los meses de agosto de 2001 y junio de 2002; b) No transferir total y oportunamente el valor correspondiente al impuesto a loterías foráneas generado por las ventas que realizó en el periodo comprendido entre agosto de 2001 y junio de 2002 (Fls. 42 a 54 Cd. 1). La conducta relacionada en el literal a), fue investigada y sancionada disciplinariamente por la Procuraduría Regional del Huila mediante Resolución No. F18 del 29 de marzo de 2004 en primera instancia, y confirmada con Resolución del 24 de septiembre de 2004 de la Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado, dentro del radicado No. 083-1768-01, con multa equivalente a 80 días de salario (Fl. 441 Cd.3) PU.14 Exp. 083-2304-03 Teniendo en cuenta que la conducta enunciada en el literal b), no fue objeto de reproche disciplinario en ese radicado, la presente investigación versa exclusivamente con lo relacionado a loterías foráneas. 2.- La Procuraduría Regional del Huila con base en el informe de prensa, dispuso mediante auto del 3 de septiembre de 2003, apertura de indagación preliminar (Fl. 2

Cd. 1); con providencia del 11 de mayo de 2005, ordenó apertura de investigación disciplinaria (Fl. 346 CD. 2) y con auto del 9 de diciembre de 2005, le formuló un único cargo a la disciplinada, el cual consistió en: “La señora INES GARZON AROCA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.161.582 de Neiva, en su calidad de Gerente de la Empresa Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila, omitió transferir total y oportunamente, al Fondo Departamental de Salud del Huila, el valor correspondiente al impuesto de las loterías foráneas generado por las ventas realizadas entre los meses de agosto de 2001 a mayo de 2002, que en suma ascendió a DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO ($2.675.764), presuntamente contrariando lo señalado por el artículo 48 de la Ley 643 de 2001. Cifra esta establecida y determinada inequívocamente en la investigación adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud que culminó con fallo en firme (Resoluciones 1112 de agosto 11/2003 y 1807 de octubre 22/2003 trasladadas legalmente), adverso a la referida disciplinable”. Con dicho comportamiento infringió al parecer los artículos 2, 118, 123-2, y 124 de la Constitución Política, en concordancia los artículos 2, 6 a) b) c), 48 de la Ley 643 de 2001; numerales 2 y 3 del Manual de Funciones, como también los numerales 1, 2,

3, 4, 13, 18, 21, 22, 23 del artículo 40; numeral 7 del artículo 41, numerales 1 y del artículo 38 y numerales 1 y 7 del artículo 35 de la Ley 200 de 1995 (Fls. 398 y 399 Cd. 3). 3.- Fundamentos de la decisión de Primera Instancia A la señora INÉS GARZÓN AROCA se le cuestionó la conducta omisiva por no transferir total ni oportunamente al Fondo Departamental de Salud del Huila, el valor correspondiente al impuesto de loterías foráneas generado por las ventas realizadas entre los meses de agosto de 2001 a mayo de 2002, por la suma de $2.675.764.oo No aceptó los descargos de la implicada en los cuales planteó la violación al principio “NON BIS IN IDEM”, debido, entre otros, a que los mismos hechos fueron investigados y fallados por la Superintendencia Nacional de Salud, sancionándola con multa. El argumento del A-quo fue que se debía dejar en claro que no se estaba violando ese principio porque si bien es cierto la Superintendencia Nacional de Salud adelantó una investigación de carácter administrativo por los mismos hechos, también lo es que el Derecho Disciplinario es autónomo, aunque sus decisiones se hallan enmarcado, para su control en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Que el hecho que una autoridad haya adelantado una investigación de tipo administrativo sobre un determinado caso, no es óbice para que paralelamente se pueda adelantar un averiguatorio disciplinario por el mismo asunto. Hace una diserción sobre la Rama Ejecutiva del Estado y Organismos de Control,

para concluir que las Superintendencias (Rama Ejecutiva) y la Procuraduría General PU.14 Exp. 083-2304-03 de la Nación (Organismo de Control), a pesar de cumplir funciones de control y vigilancia cada una de estas instituciones son de naturaleza distinta, administrativas las de las superintendencias, que no generan antecedentes y disciplinarias las de la Procuraduría que sí generan antecedentes. Que las dos entidades al adelantar el averiguatorio respectivo se basaron en normas propias de cada una. Señala además, que el artículo 6 de la Constitución Política consagra la manera como los particulares y servidores públicos responden por sus actuaciones, queriendo decir que dicha disposición regula tanto las relaciones generales como especiales de sujeción: en las primeras esta el campo de responsabilidad tanto de particulares como de servidores públicos y en las segundas, se establece el marco de responsabilidad de los servidores públicos y de quienes ejercen funciones públicas. Que el derecho disciplinario tiene como objeto la vigilancia de la conducta oficial y que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad. Por las razones anteriores, la primera instancia no admitió la tesis de la defensa respecto a que en el caso materia del estudio se debe aplicar el principio “NON BIS

IN IDEM”.

Sustenta su argumento, además en la sentencia C-391/02, la que establece que el principio “NON BIS IN IDEM”, no se vulnera por generarse en un mismo supuesto fáctico una situación administrativa y un disciplinaria. La falta fue calificada como GRAVE a título de CULPA, dado que el grado de culpabilidad guarda relación con los aspectos cognoscitivos y volutivos, la jerarquía

del cargo y la destinación de los recursos a la salud pública considerado como un servicio esencial; además la conducta se repitió en un lapso de varios meses, es decir fue reiterativa y tuvo trascendencia social a través de los medios de información regional. Concluyó entonces, que la conducta omisiva de no realizar la debida transferencia, desemboca en la adecuación típica disciplinaria contemplada en la Ley 200 de 1995 y en consecuencia procede la aplicación de un correctivo de tal índole, esto es, disciplinario y como consecuencia la sanciono con multa equivalente a 11 días de salario devengado para la época de los hechos, equivalente a $580.800.oo. 4.- Fundamentos de la apelación El recurso impetrado contra el fallo de instancia fue sustentado por la apoderada de la investigada, quien cuestionó que las sanciones impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resoluciones No. 886 del 2 de julio de 2003; 1112 de agosto de 2003 y 1807 del 22 de agosto de 2003, como la ordenada por la Procuraduría Regional del Huila mediante Resolución No. 018 del 29 de marzo de 2004, tienen identidad en cuanto a su objeto y por ello se observa que el fallo objeto de alzada, resulta violatorio del Principio Constitucional “non bis in idem”, puesto que del análisis de las Resoluciones en comento, tienen soporte en los mismos hechos, bajo la misma identidad de objeto y causa, por lo tanto se le estaría imponiendo a su representada un doble enjuiciamiento, pese a la prohibición consagrada en el artículo

29 de la Constitución Política. PU.14 Exp. 083-2304-03 Argumenta que las sanciones impuestas mediante las investigaciones adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud, en contra de la doctora INÉS GARZÓN AROCA, son consecuencia de la falta disciplinaria que se le imputó tal como esta acreditado en el plenario y que cualquier intervención por parte de esta entidad se debió hacer en uso del poder preferente conferido por la Constitución y las leyes dentro de estas actuaciones y no con posterioridad, so pena de incurrir en una doble incriminación en contra de su representada, en consideración a la naturaleza del proceso disciplinario que tiene como establecer la responsabilidad administrativa por las presuntas infracciones previamente definidas por la Ley. Concluye solicitando a esta instancia, revocar en toda su integridad el fallo del 27 de abril de 2006, que declaró responsable disciplinariamente a la doctora INÉS GARZÓN AROCA, del cargo único imputado en su condición de Gerente de la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila, y en su lugar se absuelva de toda responsabilidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA De la Infracción disciplinaria En reiteradas ocasiones, la Procuraduría ha manifestado que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo, incumplimiento, extralimitación u omisión, genera la respuesta represiva del Estado.

De lo cual se deduce que el reproche de la Administración al servidor público o al particular que ejerce funciones públicas, no es propiamente a la voluntad de lesionar

los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan. De la misma forma la doctrina ha entendido que la configuración de una ilicitud sustancial se concreta en la infracción de un deber, esto es, la vulneración de orden personal a una voluntad representada en un ordenamiento legítimamente constituido, para concluir que el ámbito subjetivo se plasma en el cumplimiento de los deberes del cargo, entendido como resultado de las obligaciones derivadas del cumplimiento de los mandatos estatales. Así, la ilicitud se aprecia como una infracción de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado Social de Derecho. La Corte, al respecto ha dicho: “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines es lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta”. Lo que se resalta aquí, es que la imputación disciplinaria a que se refiere la Corte, se fundamente básicamente en la transgresión, extralimitación u omisión de tal deber. Por lo tanto, es claro que, el fundamento de la imputación disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público o del particular que desempeña funciones públicas. PU.14 Exp. 083-2304-03 Mirado desde la anterior perspectiva, el “deber funcional”, impone al operador disciplinario y a los interpretes de la norma la necesidad de hacer un juicio de

“exigibilidad”. En sentencia No. C-046 de 1994, la Corte manifestó con respecto a la naturaleza jurídica y fines del Derecho Disciplinario: “Dentro de los fines esenciales del Estado está el de garantizar la buena marcha y el buen nombre de la Administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y libertades de los asociado. El Estado no puede alcanzar estos fines si carece de un sistema jurídico encargado de regular el comportamiento disciplinario de su personal, mediante el cual fije deberes y obligaciones, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas.// Al garantizar adecuada sujeción a los fines y cometidos del Estado, el derecho disciplinario concierne a la potestad sancionadora que se reconoce a la administración frente a los servidores públicos cuando estos se apartan del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la función que desempeñan o el servicio que prestan.// Dos características esenciales se han reconocido al Derecho disciplinario, de una parte su carácter punitivo y de otra su naturaleza administrativa” (El rayado es para resaltar). A su vez, la ley 734 de 2002 en su parte introductoria, despeja dudas con respecto a los órganos encargados de ejercer la acción disciplinaria en tanto manifiesta que esta Ley intenta una distribución equitativa del trabajo entre los órganos encargados de ejercer la acción disciplinaria , la Procuraduría General de la Nación y las denominadas Oficinas de Control Disciplinario Interno. El artículo 76 establece la

obligación para todos los órganos estatales, con excepción del Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura de organizar una unida u oficina del más alto nivel cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de doble instancia, la cual estará encargada de conocer y fallar en primera instancia, los procesos disciplinarios que adelanten contra sus servidores. Contrario Sensu, se advierte que ninguna otra dependencia o entidad posee la competencia legal para ejercer la acción disciplinaria. Por lo tanto, el hecho que la Superintendencia de Salud haya sancionado dentro de un proceso administrativo a la doctora Inés Garzón Aroca, en su calidad de Gerente de la Lotería del Huila, como sucedió en el caso estudiado, esto no quiere decir que la haya sancionado disciplinariamente, pues dicha competencia como ya se dijo, no es de su orbita. Sostenidos en el pilar de la jurisprudencia, es posible que un mismo hecho pueda ser objeto de investigación y punición en forma independiente por parte de autoridades, puesto que la potestad sancionadora del estado que se despliega en esos campos obedece a la necesidad de proteger bienes jurídicos de distinta naturaleza y se materializa mediante llamadas de atención, multas suspensiones o separación del cargo. Situación fáctica Evidentemente, el Director General para el Control de las Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, doctor Alfredo Bernardo Posada Viana, mediante resolución No. 1112 del 11 de agosto de 2003, resolvió sancionar a la doctora INÉS GARZÓN AROCA, en su condición de Gerente de la Empresa de

PU.14 Exp. 083-2304-03 Lotería de Juego de Apuestas permanentes del Departamento del Huila, con multa de 100 salarios mínimos diarios legales vigentes, entre otras conductas, por: “b) no transferir total y oportunamente el valor correspondiente al impuesto a loterías foráneas generado por las ventas que realizó en el periodo de agosto de 2001 a mayo de 2002”. Ante los cargos formulados, la Gerente presentó explicaciones (descargos), las cuales no fueron aceptadas por la Superintendencia. El mismo acto, en el numeral 3. “De la Responsabilidad personal e institucional”, resalta de la mayor importancia tener en cuenta el alcance de la competencia que tiene la superintendencia para sancionar tanto a la persona natural, gerente. Agrega que ese organismo de control tiene la facultad para aplicar sanciones administrativas (punitivo), a los funcionarios Gerentes de Lotería y a las instituciones que vigila. Resolviendo en su ARTÍCULO SEGUNDO: “Sancionar a la doctora INES GARZÓN AROCA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.161.582, con multa de cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes a favor del Tesoro Nacional, por los hechos descritos en la parte motiva de ese proveído. Ahora bien, La Procuraduría Regional del Huila mediante auto del 11 de mayo de 2005, ordenó abrir investigación disciplinaria en contra de la señora INES GARCÍA AROCA, en su condición de Gerente de la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas permanentes del Departamento, por los hechos comentados en la parte motiva, los

cuales referían entre otros a: “b) omitió transferir total y oportunamente el valor correspondiente al impuesto a loterías foráneas generado por las ventas que realizó en el periodo de los meses de agosto de 2001 a junio de 2002”. Formulándole cargos por ese hecho, el 9 de diciembre de 2005 y sancionándola mediante resolución del 27 de abril de 2006, con multa equivalente a 11 días de salario devengado para la vigencia de 2001. Análisis De conformidad con lo expuesto por esta Instancia y de acuerdo con los planteamientos del A-quo, en el sentido que las Superintendencias y la Procuraduría General de la Nación a pesar de cumplir funciones de control y vigilancia cada una de estas instituciones son de naturaleza distinta, administrativas las de las Superintendencias que no generan antecedentes disciplinarios y las de la Procuraduría que sí los generan. Que las dos entidades al adelantar el averiguatorio respectivo se basaron en normas propias de cada una. Además, el Derecho Disciplinario, tiene como objeto la vigilancia de la conducta oficial en cuanto al cumplimiento de sus funciones, sin perjuicio de las demás consecuencias que conlleven las actuaciones de los servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho comparte en todo, los argumentos expuestos por la Procuraduría Regional del Huila en su fallo del 27 de abril de 2006 PU.14 Exp. 083-2304-03 en contra de la doctora INÉS GARZÓN AROCA, en su calidad de Gerente de la

Lotería del Huila, por los hechos denunciados. Por lo anteriormente expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución de fecha 27 de abril de 2006, de la Procuraduría Regional del Huila, por medio de la cual hallo disciplinariamente responsable a la doctora INÉS GARZÓN AROCA, en su calidad de Gerente de la Lotería del Huila para la época de los hechos y la sancionó con multa equivalente a once (11) días de salario devengado para la vigencia 2002, equivalente a $580.800.oo.

SEGUNDO: Por medio de la Regional, notificar personalmente la Presente providencia al implicado y a su apoderado, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso de no poderse notificar personalmente, se fijará estado en los términos del artículo 321 del CPC.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devolver las diligencias a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado. PU.14 Exp. 083-2304-03