PGN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Competente para aplicar el régimen sancionatori

ACCION DE NULIDAD-Contra el Decreto 3023 de 2002, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado GOBIERNO NACIONAL-Es facultado por la ley para reglamentar los mecanismos aplicables a entidades promotoras y prestadoras de salud Entiende el Ministerio público que el parágrafo del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, facultó al Gobierno Nacional para, entre otros, reglamentar otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, diferentes de los mencionados en la norma, máxime cuando en desarrollo de las facultades de intervención del Estado en los servicios públicos, el artículo 154 de la Ley 100 indicó cómo se procedería a efectuar esta. …Por tanto, cuando el gobierno consideró que la Superintendencia Nacional de Salud, tenía la facultad para llevar a cabo la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa en las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, “de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud”, actuó dentro del margen reglamentario y, en desarrollo de lo establecido por el Congreso de la República en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, desarrollo que, como ya se señaló, resulta razonable, proporcional y necesidad para la protección del sistema

y del servicio de salud permitiendo al fijar otras medidas o mecanismos de control, intervención de un tramo o programa, menos drásticos que la intervención total de la EPS o IPS, y que, en concepto del Ministerio Público, busca salvar la entidad como la continuidad de los servicios que no requieran de medidas de intervención. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Le corresponde ejercer por medio de la Superintendencia Nacional de Salud, el control la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Competente para aplicar el régimen sancionatorio El artículo 230 de la Ley 100 de 1993 regula el régimen sancionatorio en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, sanciones que podrá imponer a las Empresas Promotoras de Salud -EPSen los eventos expresamente indicado en ella. …En ese sentido, el legislador ordinario facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para sancionar a las EPS en caso de imcumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley 100, específicamente en los artículos 161, 168,178, 182, 183,188,204, 210, 225 y 227, sanciones que previo procedimiento que garantice el derecho al debido proceso y defensa, pueden consistir en multas sucedáneas o la suspensión o revocatoria del certificado de autorización que se otorga a las Empresas Promotoras de Salud, cuando estas incurran en las conductas descritas en el artículo 230. Bogotá D.C., mayo 17 de 2019 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Concepto No.0009 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020140065000

DEMANDANTE: FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ, obrando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad simple contra el Decreto 3023 de 2002 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001.” 1.2. Norma acusada DECRETO 3023 DE 2002

(diciembre 11) Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones

Primera y Quinta. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001, DECRETA Artículo 1º. La Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan. Artículo 2º. Cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, la Superintendencia

Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma. No obstante, cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1º del presente decreto se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata. Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor. Parágrafo primero. Lo previsto en este artículo se aplicará frente a las entidades públicas cuando proceda la revocatoria del certificado de autorización del ramo o programa tratándose de intervención total de la entidad. Parágrafo segundo. Por las actividades de la liquidación del ramo, el Representante Legal y Revisor Fiscal de la entidad autorizada, no recibirán remuneración diferente a la que perciben en el desempeño de su cargo. Parágrafo tercero. Los Representantes Legales y Revisores Fiscales que asuman las funciones mencionadas dentro de un proceso de liquidación total del ramo o programa, deberán sujetarse a las instrucciones que imparta la Superintendencia Nacional de Salud en la conformación del inventario de bienes y desarrollo del proceso, en aras de garantizar los principios de eficiencia y transparencia. Artículo 3º. Cuando sea procedente el nombramiento de un Liquidador o Contralor, estos

deberán acreditar las calidades laborales y profesionales establecidas para los cargos de Representante Legal y Revisor Fiscal en la respectiva institución. Los criterios para la determinación de la remuneración de los Liquidadores y Contralores, serán los que se apliquen para estos, cuando sean designados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sin que sean procedentes remuneraciones superiores en el sector salud frente al sector financiero conforme a las reglas y clase de entidades intervenidas, realizadas las correspondientes equivalencias. Artículo 4º. Para todos los efectos los actuales procesos de liquidación se adecuarán a lo previsto en la presente disposición, en un término no superior a quince (15) días, contados a partir de la fecha de la vigencia del presente decreto. Vencido este término, se entenderá que cesan en sus funciones los Liquidadores y Contralores en procesos en curso de liquidación total de ramos o programas, plazo dentro del cual se deberá presentar el informe final, tanto al Representante Legal de la Entidad y Revisor Fiscal para que asuman plenamente las funciones, como a la Superintendencia Nacional de Salud para efecto del seguimiento a dicho proceso de liquidación. Artículo 5º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 11 de diciembre de 2002. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 3 ÁLVARO URIBE VÉLEZ El Ministro de Trabajo y Seguridad Social encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Salud, Juan Luis Londoño de la Cuesta.

NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45.030 del 12 de Diciembre de 2002. 1.3. Cargos de violación y normas en que se fundamenta En los términos de la demanda, el decreto acusado desconoce los artículos 4o, 6o y 121 de la Constitución Política porque fue expedido con desconocimiento de la Ley 100 de 1993, artículo 230 y la Ley 715 de 2001, artículo 68. Estas normas autorizaban reglamentar la liquidación de entidades y no de programas, desdibujando instituciones como la indivisibilidad de la personería jurídica y el patrimonio como prenda general de acreedores. 1.4. El Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen en cabeza del Estado la obligación de organizar, dirigir, coordinar y controlar el servicio público obligatorio de la seguridad para el cumplimiento de sus fines y para esto debe fijar las políticas y expedir los actos administrativos que se requieran.

Las disposiciones constitucionales se desarrollan en la Ley 100 de 1993, en especial, en el artículo 154. Por otra parte, el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 por medio del cual se establece el régimen sancionatorio, parágrafo 1o, establece que el gobierno reglamentará […], la toma de posesión para administrar o liquidar y otros

mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.” De igual forma, el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 autorizó a las Cajas de Compensación Familiar administrar recursos que estas mismas entidades debían destinar a la financiación del régimen subsidiado, las cuales son autorizaciones del Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 programa de entidad promotora de salud, por lo cual estas Cajas no pueden estar fuera de la vigilancia, inspección y control del Estado.

En conclusión, la norma demandada prevé un mecanismo adecuado para proteger el servicio público esencial de salud en las entidades promotoras de salud de los regímenes subsidiado o contributivo y las administradoras del régimen subsidiado. 1.5. Departamento Administrativo de la Presidencia El Decreto 3023 de 2002 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001” se encuentra ajustado a lo dispuesto en el artículo que de 230 de la Ley 100 de 1993, 68 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1566 de 2003. Las EPS y las IPS administran y prestan servicios del régimen contributivo y subsidiado, cuando se requiera intervenir un programa específico no debe

ordenarse la liquidación total de la EPS o IPS porque traería mayores problemas y la finalidad de la norma es la de defender la estabilidad, continuidad y eficiencia de sistema de salud; de igual forma al gobierno se le ordenó reglamentar además de la liquidación, “[…] otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.” Por otra parte, el Decreto 1566 de 2003 prevé la posibilidad de que se ordene la medida de intervención para liquidar parcialmente dichas entidades y esto es con la liquidación de programas que pongan en peligro la adecuada prestación del servicio de salud. 1.6. Superintendencia Nacional de Salud. Tercero interesado. El artículo 230 de la Ley 100 de 1993 dispone que el gobierno reglamentará […] otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 confianza pública en el sistema. El artículo 189 numeral 11 constitucional otorga al Presidente las competencias para reglamentar el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 y, por último, el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 otorga a la Superintendencia

Nacional de Salud “[…] ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular de cualquiera de sus vigilados […]” Concluye que los artículos reglamentados por el Decreto 3023 de 2002, contienen cláusulas abiertas, abstractas y generales que precisan una adecuada reglamentación por el Presidente de la República. 1.7. Fijación del litigio En audiencia inicial celebrada el 12 de abril de los corrientes, se fijó el litigio como sigue: “(…) determinar si el Gobierno Nacional, con la expedición del Decreto 3023 de 11 de diciembre de 2002 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001”; llegó a quebrantar los artículos 4º, 6º, 121, 189 numeral 11 y 209 de la Constitución Política; los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, al otorgarle a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia para ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado cualquiera que sea su naturaleza.”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si las competencias atribuidas al Gobierno Nacional por los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, le permitían a

este facultar a la Superintendencia Nacional de Salud para “ejercer la intervención forzoso-administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado cualquiera que sea su naturaleza.” Para el efecto es necesario determinar qué establecen los preceptos que se dicen desconocidos, para determinar si le asiste la razón al demandante. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 2.2. Régimen sancionatorio para las empresas promotoras y prestadoras de los servicios de salud El artículo 230 de la Ley 100 de 1993 regula el régimen sancionatorio en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, sanciones que podrá imponer a las Empresas Promotoras de Salud -EPSen los eventos expresamente indicado en ella.

En ese sentido, el legislador ordinario facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para sancionar a las EPS en caso de imcumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley 100, específicamente en los artículos 161, 168,178, 182, 183,188,204, 210, 225 y 227, sanciones que previo procedimiento que garantice el derecho al debido proceso y defensa, pueden consistir en multas sucedáneas o la suspensión o revocatoria del certificado de autorización que se otorga a las Empresas Promotoras de Salud, cuando estas incurran en las conductas descritas

en el artículo 230. Ahora bien, el parágrafo 1o. de este precepto señala expresamente que “el Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.” Entiende el Ministerio público que el parágrafo del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, facultó al Gobierno Nacional para, entre otros, reglamentar otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, diferentes de los mencionados en la norma, máxime cuando en desarrollo de las facultades de intervención del Estado en los servicios públicos, el artículo 154 de la Ley 100 indicó cómo se procedería a efectuar esta. Conforme con lo expuesto, es claro que el Gobierno Nacional gozaba de una amplia potestad reglamentaria para establecer esos “otros mecanismos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 aplicables” a las Empresas Promotores de Salud, cuya finalidad es “garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema”.

Por su parte, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 desarrolla la función de inspección y vigilancia que corresponde al Presidente de la República y que delega en la Superintendencia Nacional de Salud la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas “que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos.” No obstante, toda intervención tendrá una fase de salvamento. (Subrayado fuera del texto). Significa que el Gobierno Nacional fue autorizado para reglamentar la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud, sin embargo, el primer paso que se debe agotar es el salvamento de la entidad para efectos de garantizar la continuidad de la entidad y del servicio. 2.3. El caso concreto Se solicita la nulidad del Decreto 3023 de 2002 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001” por violación de las normas en la cuales debería fundarse. Revisados los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, se encuentra estos tienen un objeto a reglamentar y unos límites en que esa reglamentación se debe dar. Así, en la Ley 100 de 1993 se establecen como objeto a desarrollar “otros

mecanismos de control” frente a las EPS e IPS para i) la adecuada prestación del servicio de salud y 2) la protección de la confianza del público en el sistema. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 8 Es decir, esos otros mecanismos, deben buscar estas finalidades, razón por la que se considera que la intervención en los programas que prestan las entidades prestadoras de salud, es una forma de evitar que, a futuro termine intervenida y liquidada toda la entidad. Es importante señalar que la promoción de la salud como su prevención, implica unan serie de acciones, intervenciones, procedimientos que buscan que la poblaciónen general puedan tengan una calidad de vida y se mantengan sanos. En ese orden, considera el Ministerio Pùblico que si la ley reconoce a la Superintendencia la facultad de intervención de toda la entidad, cuál sería la razón para no admitirlo frente a programas determinados, si se evidencia una falencia en estos. En efecto, Ley 715 de 2001, en su artículo 68 faculta al gobierno para desarrollar la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas con el límite de que se procure en primer lugar salvaguardar el sistema y del servicio de salud. En este orden de ideas, esta Procuraduría Delegada encuentra que el Decreto 3023 de 2002, se dictó precisamente para reglamentar esos artículos de las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001.

Por tanto, cuando el gobierno consideró que la Superintendencia Nacional de Salud, tenía la facultad para llevar a cabo la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa en las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, “de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud”, actuó dentro del margen reglamentario y, en desarrollo de lo establecido por el Congreso de la República en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, desarrollo que, como ya se señaló, resulta razonable, proporcional y necesidad para la protección del sistema y del servicio de salud permitiendo al fijar otras medidas o mecanismos de control, intervención de un tramo o programa, menos drásticos que la intervención total de la EPS o IPS, y Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 que, en concepto del Ministerio Público, busca salvar la entidad como la continuidad de los servicios que no requieran de medidas de intervención.

En este orden de ideas, la intervención de un ramo o programa en las entidades promotoras o prestadoras del servicio de salud, es una medida adecuada, razonable y proporcional, dentro de la facultad de control que se encuentra en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud y que se ciñe a “otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras” como lo

establecen las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001 y tendiente “garantizar la adecuada prestación del servicio de salud” al buscar evitar llegar a la sanción máxima de intervención o liquidación de la entidad.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público, no advierte que la reglamentación realizada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 3023 de 2002 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001” contravenga el ejercicio de la potestad reglamentaria y solicita DENEGAR la pretensión de nulidad del mismo.

Del honorable Magistrado Ponente, respetuosamente. Sonia Patricia Tellez Beltrán Procuradora Séptima Delegada Ante Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 10