PGN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Suspensión de la utilización de los resultados

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotà, D.C. Junio 11 de 2003 Alegato No. 163 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Secciòn Primera

Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Expediente No. 8002 Procede esta Procuraduría Delegada a formular alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del tèrmino establecido en el art. 210 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 59 de la ley 446 de 1998 y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten. ANTECEDENTES La ciudadana Diana Soraya Barrero Martìnez actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acciòn pùblica contemplada en el art. 84 del C.C.A., solicita la nulidad, previa suspensión provisional, de la circular externa No. 129 del 8 de febrero de 2002 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud por medio de la cual se declara “pràctica no autorizada la de conceder incentivos, utilizar los resultados de las loterías extranjeras y sorteos que no cuenten con la autorización de la entidad competente hasta tanto no se expida la reglamentación correspondiente, para utilizarlas en el juego de apuestas permanentes, por encontrarla contraria a la Constitución y a la ley. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Estima vulneradas la actora las siguientes disposiciones: Constitucionales: arts. 95, 150 numeral 1 333 y 336 inciso 3º. de la Carta

Política.

Legales: Artículos 3º. del D. 386 de 1983; 5º. Y 9º. In fine de la ley 53 de 1990; 56 y 57 de la ley 33 de 1984; 4º. de la ley 643 de 2001.

Desarrolla asì la actora el concepto de violación: 1º. Que al expedir la circular 129 de febrero 8 de 2002, la Superintendencia de Salud excediò su competencia al suspender la pràctica de conceder incentivos a los apostadores y la utilización de sorteos de loterías extranjeras para el juego de apuestas permanentes por cuanto esa potestad es de los representantes legales de las entidades concedentes, es decir, de las loterías y beneficencias, tal como lo establecen la ley 53 de 1990, el D.legislativo 386 de 1983 y la ley 33 de 1984 artìculos 56 y 57, que se encuentran vigentes conforme al art. 60 del régimen legal del azar. 2º. Que además viola el artìculo 4º. de la ley 643/01 que contiene las prohibiciones establecidas para el juego de azar dentro de las que no se encuentra la de otorgar incentivos a los apostadores o utilizar sorteos de loterías extranjeras, pues como se dijo, la competencia radica en las entidades administradoras del juego, esto es, en las loterías y beneficencias; de manera que la Superintendencia invadiò esa competencia. Aparte de que además desconoce la autonomía de los Departamentos para administrar sus asuntos y de las entidades estatales administradoras del juego de apuestas, incurriendo asì mismo de manera ilegal en la administración de tales entidades contra

expresa prohibición del art. 287 de la Carta Política. 3º. Que la Superintendencia carece de potestad reguladora, la cual debe ser ejercida por el Presidente de la Repùblica en ejercicio de la potestad reglamentaria asignada en el art. 189 numeral 11 de la constitución, de suerte que en forma subsidiaria no podía atribuirse dicha función. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El problema jurídico a resolver en el sub-examine se reduce a determinar si el Superintendente de Salud al expedir la circular externa 129 de 2002 excediò su competencia e invadiò la propia de las entidades administradoras del juego, vale decir la de las loterías y beneficencias al suspender la pràctica de conceder incentivos a los apostadores y la utilización de los sorteos de loterías 2 extranjeras para el juego de apuestas permanentes, como que la Superintendencia carece de potestad reguladora, la cual se halla radicada en el Presidente de la Repùblica conforme a lo dispuesto en el art. 189 numeral 11 de la Carta Política. La Circular demandada es del siguiente tenor en lo pertinente: “2. INSTRUCCIÓN. 2.1 Suspender en forma inmediata, la utilización de los resultados de las loterías extranjeras o sorteos que no cuenten con la autorización previa de la entidad competente o desconozcan los lìmites autorizados, hasta tanto no se expida la reglamentación correspondiente por parte del Gobierno Nacional, para utilizarlos en el juego de apuestas permanentes. 2.2 Suspender la pràctica de conceder incentivos a los apostadores.

3. SANCIONES

Que el incumplimiento de las instrucciones aquì impartidas acarrearà las sanciones previstas en el art. 44 de la ley 643 de 2001 y las contempladas en el artìculo 5º. Del decreto 1259 de 19944. VIGENCIA La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga la circular externa No. 126 de 2001”. El juego de apuestas permanentes o chance es , de acuerdo con la ley 643 de 2001, una modalidad de juego de suerte y azar cuya explotación corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital como arbitrio rentìstico, sometido por ende al régimen propio del monopolio rentìstico de juegos de suerte y azar en ella contemplado; entendido èste como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de dicho juego y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, la cual serà ejercida y deberà estar sujeta a dicha ley y a su reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, siendo de obligatoria aplicación en todo el territorio nacional, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador (Arts. 1º. 2º. 21 y 22 idem) (Se resalta). De otra parte, de acuerdo con la misma normatividad legal, los juegos de suerte y azar solo pueden explotarse en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio (ley 643/001) cuyas disposiciones, por regular en forma ìntegra

la actividad monopolìstica, tienen aplicación prevalente sobre las demàs leyes, en el campo especìfico de su regulación, y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, al punto que se tiene como pràctica prohibida, la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente o desconozcan las reglas 3 del respectivo juego o los lìmites autorizados, lo mismo que todas aquellas que se hallen enlistadas en el artìculo 4º. de la ley 643 de 2001, casos en los cuales la autoridad competente podrá disponer la inmediata interrupciòn, clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que en tales condiciones los exploten. (art. 4º. Idem). Ahora bien, en ejercicio de su poder fiscalizador y de vigilancia del monopolio de los juegos de suerte y azar y por ende del de las apuestas permanentes, al gobierno nacional, a travès de la Superintendencia Nacional de Salud, le corresponde entre otras , las funciones de: - Vigilar el cumplimiento de la ley 643 de 2001 y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. - Vigilar el cumplimiento de los reglamentos relacionados con los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales y similares. Acorde con lo anteriormente expuesto saltan a la vista dos conclusiones absolutamente claras: - Que la ley 643 de 2001 que regula en su integridad la actividad

monopolìstica, incluida la que corresponde a las apuestas permanentes, no se refirió en ninguna de sus disposiciones a la creación o determinación de estímulos o incentivos a los apostadores ni a la utilización de los sorteos de loterías extranjeras para el juego de apuestas permanentes, por parte de las entidades administradoras o concedentes, vale decir, de las loterías o beneficencias, tal como en forma potestativa se les habìa otorgado en disposiciones anteriores. - Que si la mencionada ley regulò en su integridad la materia relacionada con los monopolios rentìsticos, entre los que se encuentra el referido al juego de apuestas permanentes, quiere decir entonces que la normatividad anterior reguladora de estos aspectos, ha de considerarse o estimarse insubsistente en razòn a la regulación ìntegra de la materia a que se referìan los dispositivos anteriores, en virtud de lo claramente establecido en el art. 3º. In fine de la ley 153 de 1887. En estas condiciones no cabe la menor duda que al momento de producirse la circular cuestionada, la regulación a aplicarse en esta materia era la contenida en la ley 643 de 2001 portadora del régimen propio del monopolio rentìstico de juegos de suerte y azar, de aplicación prevalente sobre las demàs leyes, dado que además, el Gobierno Nacional no habìa expedido reglamento alguno de la misma que explicitara en lo posible su correcta ejecución. De manera que la Circular lo que hizo fue orientar y alertar al mismo tiempo a las loterías y beneficencias para atender las restricciones en ella contenidas y no hacer uso de las mismas hasta tanto no se expidiera la reglamentación

4 correspondiente por parte del gobierno nacional, lo cual en sentir de la Delegada, no contrarìa en forma alguna las normas de orden superior citadas por la actora. Además la mentada circular no representa el ejercicio de ninguna potestad reglamentaria sino que tiene su origen en funciones propias del Gobierno Nacional ejercidas a travès de la Superintendencia de Salud en virtud de lo dispuesto en el art. 45 de la ley 643 de 2001 y como poseedor exclusivo de la facultad de explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar el juego de suerte y azar en todas sus modalidades, asignada por la misma ley en su artìculo 1º., de donde el exceso e invasión de competencias a que se refiere la actora es mas aparente que real. Asì las cosas, al no haber existido el exceso e invasión de competencias anunciados en la demanda, las pretensiones de la misma no tienen vocación de prosperidad y en consecuencia esta Agencia del Ministerio Pùblico se permite solicitar de esa H. Corporación sean denegadas las sùplicas de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado 5