PGN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Y las cláusulas exhorbitantes

Bogotá, D.C., 3 de octubre de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: MARIO ZARAMA BASTIDAS

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Expediente No. D-6898 Concepto No. 4392 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta, instauró el ciudadano MARIO ANDRÉS ZARAMA BASTIDAS contra el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 17. Liquidación de contratos en el régimen subsidiado. Los gobernadores y/o alcaldes tendrán un plazo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley, para liquidar de mutuo acuerdo, en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado, los contratos que hayan firmado las Entidades Territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado, y que tengan pendiente liquidar en cada entidad territorial. En los casos en que no haya acuerdo para la liquidación o que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo señalado en el presente

artículo, el Ministerio de la Protección Social reglamentará el mecanismo por el cual se permita que, a través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de los mismos, en el menor tiempo posible”. Concepto No. 4392 La parte subrayada constituye el texto de la norma demandada.

1. Planteamientos de la demanda El demandante aduce que la disposición acusada vulnera los artículos 116 y 229 de la Constitución Política, referidos a la facultad que se otorga alos particulares para administrar justicia y el derecho de acceso a la administración de justicia.

Para sustentar los cargos afirma: 1.1. El fundamento constitucional de la habilitación a los particulares para administrar justicia conlleva el acuerdo entre las partes, más no puede ser de carácter impositivo como lo prevé la disposición demandada. 1.2. La imposición del mecanismo de arbitramento técnico para liquidar los contratos entre las entidades territoriales y las EPS”s del régimen subsidiado vulnera el principio de autonomía de la libertad. 1.3. La ley crea un nuevo mecanismo de liquidación de los contratos a través del arbitramento técnico, forma ésta que no aparece en la Constitución Política, la cual contempla únicamente que los fallos arbitrales son en derecho y en equidad. 1.4. La imposición del arbitramento técnico como mecanismo para la liquidación de los contratos entre las entidades territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud del Régimen Subsidiado desconoce y limita el derecho de éstas en cuanto al acceso a la administración de justicia.

2. Problema jurídico

2 Concepto No. 4392

Corresponde al Ministerio Público determinar si el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1022 de 2007, en cuanto faculta al Ministerio de la Protección Social para reglamentar el mecanismo por el cual se permita, en los casos en que no se logre un acuerdo para la liquidación que, a través del arbitramento técnico se liquiden los contratos existentes entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud del Régimen Subsidiado, contraría el derecho de las personas a ejercer su autonomía de la voluntad para pactar la cláusula compromisoria que viabiliza el arbitramento. Si, además, al imponer el arbitramento como mecanismo obligatorio, la disposición acusada limita el derecho de acceso a la administración de justicia. Para resolver estos interrogantes es necesario efectuar algunas consideraciones acerca del arbitramento, de la obligación de las entidades, los contratistas respecto de la liquidación de los contratos estatales y de la idoneidad de los cargos planteados. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. De los contratos de prestación del servicio público de la salud con recursos del régimen subsidiado De conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993, las direcciones seccionales y locales de salud deben contratar la administración de los recursos del régimen subsidiado con empresas promotoras de carácter comunitario como las Empresas Solidarias de Salud. Prevé, además, que cuando la contratación no sea posible con empresas de propiedad de los usuarios, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Empresas Promotoras de Salud, se hará mediante concurso y se regirá por las normas del

derecho privado, pudiendo imponerse las cláusulas exorbitantes propias del derecho público. 3 Concepto No. 4392 De esa manera, los contratos que celebran las entidades territoriales a través de sus direcciones seccionales o locales para dar aplicación a los recursos del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, se someten a las regulaciones de la Ley 80 de 1993, -Estatuto de la contratación Pública-, aspectos en los cuales la Ley 1150 de 2007 no introdujo modificación alguna.

4. La figura del arbitramento en los contratos estatales 4.1. Los contratos que celebra el Estado a través de las distintas personas jurídicas de derecho público, de acuerdo con la doctrina, pueden contener: (i) cláusulas comunes, es decir aquellas inherentes a la generalidad de dicho género convencional, tales como el objeto, el plazo y el precio, (ii) cláusulas exorbitantes, que son aquellas en las cuales el Estado ejerce sus facultades de imperio y cuya aplicación obedece a razones de conveniencia, incumplimiento del contratista o necesidades del servicio, tales como la caducidad o la interpretación, terminación o modificación unilaterales (artículos 15 a 18 de la Ley 80 de 1993); y, (iii) las cláusulas especiales, que sólo se pactan en cierta modalidad de contratos como lo es la cláusula de reversión, de la esencia de los contratos de concesión. 4.2. La cláusula compromisoria da cabida a la aplicación del último inciso del artículo 116 de la Carta Política en cuanto la norma Superior faculta a los

particulares para administrar justicia a través del mecanismo del arbitramento y se encuentra regulada en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, (declarado exequible de manera condicional, por la sentencia C-1436 de 2000), de la siguiente manera: “De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. 4 Concepto No. 4392 El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo. Inciso 5°. Modificado art. 4°, Ley 315 de 1996. En los contratos con personas extranjeras, (como también en aquellos con persona nacional), y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional. Nota. La expresión entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte

Constitucional, mediante sentencia C-347 de 1997”. A su vez, el Estatuto de la Contratación Pública –Ley 80 de 1993reguló, el arbitramento técnico, en virtud de la especialidad y complejidad de las prestaciones inherentes a ciertos contratos, así: “Artículo 74.- Del arbitramento o pericia técnicos. Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”. 4.3. Del texto de las normas transcritas, se deduce con meridiana claridad que las partes pueden suplir al juez natural del contrato mediante el pacto de la cláusula compromisoria (o pacto arbitral), para que sean los árbitros, habilitados por ellas 5 Concepto No. 4392 quienes, a través de un laudo arbitral, decidan en derecho sobre las diferencias surgidas del contrato, con efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo y sin perjuicio del recurso de anulación previsto en el artículo 128-5 del Código Contencioso Administrativo.

5. El contrato estatal y la autonomía de la voluntad frente al arbitramento Es regla general que cuando una entidad pública contrata la realización de una obra o la prestación de un servicio se está en presencia de un contrato estatal, salvo las excepciones legales. También lo es, que todo contrato que lleve implícita la cláusula de caducidad se rige por el Estatuto General de la Contratación Pública,

-Ley 80 de 1993-; de ahí que tales contratos quedan cobijados por las disposiciones relativas al arbitramento. 5.1. Con la promulgación de la Ley 80 de 1993, se otorgó un papel más activo e igualitario al contratista, por considerarse que éste es un colaborador de la administración llamado a coadyuvar en la materialización de los fines del Estado; ello hace aplicables, cada vez más, las reglas del contrato privado por lo cual, salvo en materia de las potestades legales que imponen pactar las cláusulas exorbitantes, en el contrato estatal prima el acuerdo de voluntades. Por lo anterior, sobre el arbitramento existe criterio unánime de la doctrina y la jurisprudencia, que surge de la aplicación e interpretación de la ley, frente a la autonomía de que gozan las partes para pactar esta forma alternativa de solución de los conflictos que emergen de la ejecución del contrato en cualquiera de sus etapas, supliendo así al juez natural del contrato estatal que, en virtud de la distribución de competencias establecida en la Constitución y la ley es el juez de la jurisdicción contencioso administrativa ( artículos 237 de la Constitución Nacional, 75 y 85 del Código Contencioso Administrativo). 6 Concepto No. 4392 5.2. En el caso en estudio, aunque la facultad otorgada al Ministerio de la Protección Social lo es para dictar un reglamento que haga viable el arbitramento técnico como mecanismo para la liquidación de los contratos existentes entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud del régimen subsidiado cuando quiera que la liquidación no haya sido posible por falta de

acuerdo entre las partes, la disposición que se acusa sugiere que tal liquidación debe hacerse a través de dicho mecanismo alternativo, haciendo abstracción de las normas especiales del Estatuto de la Contratación Estatal que establecen: (i) la libertad de las partes para pactar la cláusula compromisoria, tanto en el arbitramento general como en el técnico, –artículos 70 y 74 del C.C.A.-; y, (ii) el derecho de las partes para acudir a otros mecanismos de solución de las controversias contractuales que, además lleva implícita la disposición por la cual se establece la improcedencia de prohibir la utilización de esos otros medios – artículos 68 y 69 del C.C.A.-. Para el Ministerio Público no admite duda que, si el arbitramento es voluntario y, por lo mismo debe haberse pactado entre las partes porque constituye un medio subsidiario para liquidar los contratos estatales, la imposición de acudir al arbitramento técnico violenta el principio de autonomía de la voluntad de la parte a quien se le hace tal imposición. A este respecto, “mutatis mutandi”, resulta aplicable lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, por el cargo de violación del derecho de acceso a la justicia. Manifestó la Corte: “…Lo antes expresado significa que, la mencionada habilitación a particulares para que ejerzan la función pública de impartir justicia, debe darse a través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse

al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria. 7 Concepto No. 4392 De ahí que, disponer que por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea del procedimiento arbitral, desconoce el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Política, según el cual “son las partes” las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Sentencia C-242 de 1997). Así, el arbitramento técnico no tiene cabida en la resolución de los conflictos que surjan entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud sino por virtud del pacto arbitral, ello es, que a través de la norma no puede el legislador imponerlo en forma obligatoria sólo por el hecho de la falta de acuerdo entre las partes, pues el arbitramento es un mecanismo subsidiario, más no el único legalmente previsto para la liquidación de los contratos estatales y, tampoco el único legalmente previsto para la solución de las controversias contractuales. En efecto, debe resaltarse, en primer término, que el Estatuto General de la Contratación Estatal - Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007-, prevé la liquidación unilateral de los contratos, a falta de acuerdo entre las partes y, en particular, en relación con los contratos del régimen subsidiado el artículo 50 del Decreto 050 de 2003, establece:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993, en los contratos de administración del régimen subsidiado suscritos entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS”s ) podrá pactarse la cláusula de liquidación unilateral prevista en la Ley 80 de 1993. En el evento que no se pacte, todo contrato de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen, ARS”s deberán ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. Si vencido este término, no se ha efectuado por mutuo acuerdo, la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra, la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este último término”. 8 Concepto No. 4392 En segundo término, la imposición del mecanismo de arbitramento técnico atenta contra derechos del contratista regulados en la norma especial, toda vez que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, ubicado dentro del Título VIII “De la solución de las controversias contractuales”, establece: “Artículo 68. De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los de solución de

controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción . Parágrafo. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada” En virtud de lo analizado, este despacho solicitará a la Corte Constitucional declarar exequible la autorización al Ministerio de la Protección Social contenida en la norma demandada, para dictar una reglamentación que viabilice el mecanismo de la liquidación de los contratas suscritos entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud –EPS”sdel régimen subsidiado cuando no fuere posible llegar a un común acuerdo, siempre y cuando, la utilización del mecanismo del arbitramento técnico sólo sea posible en la medida en que las partes lo hayan pactado.

6. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD condicionada del inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, bajo el entendido que la reglamentación que dicte el Ministerio de la Protección Social para ser aplicada al mecanismo del arbitramento técnico en los contratos suscritos entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud, del régimen subsidiado, sólo procederá en los casos en que dicho arbitramento se haya pactado en el respectivo contrato.

9 Concepto No. 4392 Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/ACuestasA 10