PGN - SUPERNUMERARIOS - Es diferente a la prestación de servicios de acuerdo a la doctrina

Bogotá, D.C., 29 De Marzo de 2007 PAD

C-072-07

Doctora

ANGELA MARIA JARAMILLO R.

Profesional Universitaria Control Disciplinario Interno Alcaldía Municipal Manizales Ref: Su oficio CDI-157-AMJ del 28 de febrero de 2007, radicado en esta oficina el 16 de marzo del presente año. En el oficio de la referencia, se consulta: “Las personas que bajo la modalidad de supernumerarios, sean vinculados en una oficina de control disciplinario como judicantes, pueden ser comisionados por el titular del Despacho para la práctica de las diferentes pruebas en los procesos disciplinarios”. Ante todo, debo informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta dependencia (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos; es así porque la resolución de tales asuntos corresponde única y exclusivamente a los respectivos competentes, quienes deben realizar las valoraciones sobre los supuestos fácticos y las normas aplicables para efectos de adoptar la decisión que resulte pertinente. Además, el Procurador General de la Nación en Circular 038 de 2001, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, señaló: “...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por lo tanto, en materia consultiva las respuestas deben limitarse a suministrar

elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar al peticionario en el tema que le interesa; condiciones en las cuales se atenderá su petición. Sobre el personal que debe conformar las oficinas de control interno disciplinario está oficina considera que el asunto lo concreta o define el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 al determinar que todos los organismos y entidades del Estado deben crear una oficina del más alto nivel para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, y definir la expresión del más alto nivel, en el parágrafo segundo del artículo en cita, en los siguientes términos “Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores mínimo del nivel profesional de la administración”. Como se aprecia, el legislador determinó la configuración de las oficinas dentro o al interior de las entidades y por servidores de la misma. Al respecto, en la Circular Conjunta 001 de abril de 2002, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, se precisó: “Tanto en el caso en que se conforme el grupo formal en las condiciones anotadas, o se cree la dependencia estructural, el número de funcionarios que conformará la unidad disciplinaria así organizada, dependerá del promedio de procesos disciplinarios que se han venido adelantado y del respectivo estudio de cargas de trabajo. El personal de la unidad u oficina disciplinaria que adelante la indagación preliminar, la investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior a nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores”. De acuerdo con las normas generales sobre organización de la administración

pública, el nivel profesional se define como aquel que agrupa aquellos empleos a los cuales corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley (Decreto 770 de 2005). Para el desarrollo de tales empleos se requiere como mínimo titulo universitario y como máximo titulo universitario y titulo especializado o postgrado y experiencia profesional, que se debe determinar conforme con el perfil del empleo (Decreto 770 de 2005). En ese orden de ideas, se ha considerado que dado el contenido de la normatividad vista no es posible que las labores disciplinarias sean cumplidas por personal ajeno a la entidad, lo que descarta, en concepto de este Despacho, la posibilidad de que el mismo sea distinto de aquel que por los medios permitidos por el legislador ingresa y pertenece a los cuadros o niveles administrativos a los que se ha hecho referencia, condición a la que sólo puede accederse si se incorpora a la administración como servidor público, en las condiciones que admite la ley para esos fines (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo). En cuanto a los supernumerarios, se tiene que esta es una modalidad de vinculación de personal a la administración pública, pero que está autorizada para casos específicos y bajo condiciones especiales. En efecto, se tiene que el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 83, establece: “Para suplir vacancias temporales de los empleados públicos y en caso de licencia o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuando se trate de actividades que por su

naturaleza requieran personal transitorio por periodos superiores. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse. … La vinculación de personal supernumerario se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual prestarán los servicios y la asignación que vaya a pagarse”. Sobre la norma transcrita, la Corte Constitucional, en sentencia C-401 de 1998, al referirse al posible desconocimiento de la carrera administrativa, aludió al tema en los siguientes términos: “7. De otra parte, la vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la administración pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en carrera administrativa. En efecto en cuanto a la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.

8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios

profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por las normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal.

9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes del servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que

gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso a los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública. …” De acuerdo con lo dispuesto en la norma en cita y las precisiones que hace la Corte Constitucional, se colige que la figura de los supernumerarios, si constituye una forma válida de vinculación a la administración y que por este medio, se adquiere también la calidad de servidor público, pero aún así, sólo es permitida

como un medio excepcional, eminentemente temporal o para actividades transitorias, salvo para casos expresamente autorizados por el gobierno. En relación con ello, debe considerarse entonces que la función disciplinaria, de la cual hace parte la práctica de pruebas dentro de la labor instructiva que debe cumplir el respectivo operador para adoptar las decisiones que le compete proferir dentro del proceso, es una actividad permanente; en consecuencia, se estima que la posibilidad de que la mencionada labor sea desarrollada por supernumerarios estará supeditada a los parámetros que determina la norma y fijó la Corte, en relación con las incidencias o circunstancias que se presenten en cada caso particular. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo previsto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-072-07

MLRR-MPCM