PGN - SUPERNUMERARIOS - Es figura de carácter excepcional para vincular personal con carác

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de reconocimiento y pago de diferencia salarial de supernumerario SUPERNUMERARIOS-Naturaleza de la vinculación y régimen jurídico aplicable SUPERNUMERARIOS-Reclamación diferencias salariales Dian SUPERNUMERARIOS-Es figura de carácter excepcional para vincular personal con carácter temporal según sentencia del Consejo de Estado ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se soportan en facultad otorgada a la Dian por ley 223/95 al disponer vinculaciones y prórrogas de supernumerarios/ PRIMACIA DE LA REALIDAD-Reconocimiento de salarios y prestaciones a supernumerarios En efecto, el Gobierno Nacional establece una vinculación de supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando dada la importancia y relevancia económica que reposa en la función de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; adicionalmente, los actos administrativos mediante los cuales se hacen vinculaciones y prorrogas de supernumerarios, están sustentadas en la facultad dada a la DIAN mediante Ley 223 de 1995 para vincular personal supernumerarios en apoyo al plan de lucha contra la evasión y el contrabando…. …. El establecimiento de dicho plan tiene como función la antievasión y la prevención del contrabando, y por ende, generar más recaudo; dicho programa tiene como fundamento la realización más efectiva del recaudo nacional, autorizando al ente recaudador para la contratación de personal supernumerario, más no en contravención del empleo público, sin olvidar que tal facultad se la otorga el mismo legislador. Así mismo, se aclara que no nos encontramos ante el reconocimiento de la primacía de

la realidad sobre las formalidades, toda vez que a la actora se le han reconocido todas las prestaciones sociales y emolumentos laborales a que tienen derecho los supernumerarios. INCENTIVOS-Por desempeño nacional son otorgados para cargos de planta en la Dian/DEMANDANTE-Tiene derecho al reconocimiento y pago de diferencia salarial no percibida/SUPERNUMERARIOS-La administración no debe discriminar su salario/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe modificarse a fin de reconocerse nivelación salarial Por último, y, teniendo en cuenta el acervo probatorio reseñado y la jurisprudencia mencionada del H. Consejo de Estado, esta Delegada encuentra que, el reconocimiento de los incentivos de desempeño nacional, factor grupal y de fiscalización y cobranza, fueron establecidos por el Decreto 1268 de 1999 para los funcionarios de la contribución que ocupen cargos de la planta en la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, y dado que la actora fue vinculada durante todo el tiempo que presto servicios como supernumeraria, no habrá lugar al reconocimiento de dichos incentivos, los cuales no son compatibles en su reconocimiento y pago a funcionarios que no ocupen empleos dentro de la planta de personal de la Dirección de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN

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Impuestos y Aduanas Nacionales; sin embargo, si habrá lugar al reconocimiento y pago de la diferencia salarial que en detrimento no percibió la parte actora, dado que

no era dable para la Administración discriminar su salario de conformidad con lo establecido en el Decreto 1072 de 1999. Acorde con lo aquí expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita comedidamente a la Sección Segunda, de esa Honorable Corporación, MODIFICAR la sentencia de Primera Instancia, y acceder parcialmente a las suplicas de la demanda, al estimarse que tiene razón la accionante al solicitar el reconocimiento y pago de la nivelación salarial de conformidad con lo establecido en el Decreto 1072 de 1999. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN

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PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 026-2016

SIAF:2016-23606

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDACONSEJERO PONENTE: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 68001233100020090074701

NÚMERO INTERNO : 1573-2015

ACTOR : NANCY AMPARO SANABRIA PEÑALOZA

DEMANDADO : DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO LEY 1437 DE 2011

ASUNTO : CONTRATO REALIDAD

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, NANCY AMPARO SANABRIA PEÑALOZA a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: Que se declare la nulidad de los actos administrativos: Radicado 01770 del 10 de febrero de 2009, por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales resolvió una petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par de planta de cargos de la DIAN, al igual de la diferencia en las prestaciones sociales con la respectiva indexación, Resolución 0003634 del 7 de abril de 2009, por medio del cual se resuelve recurso de reposición en contra del anterior acto, y Resolución 005407 del 21 de mayo de 2009 por medio del cual se resuelve recurso de apelación.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN

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Que se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallo de la presente demanda a la actora, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, esto según los Decretos citados en relación a la asignación que efectivamente le han venido cancelando, valores debidamente indexados. Que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales , la reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario GESTOR I CODIGO 301 GRADO 01, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculada laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo al IPC. Se ordene la reliquidación y pago de las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN como lo son Incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC. Que la entidad demandada, se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro

del término señalado en el artículo 176, con el bien entendido que de no hacerlo la entidad queda obligada a pagar a favor del demandante los intereses correspondientes, en la forma establecida en el artículo 177 del CCA, y al efectuar la liquidación de las condenas se haga el correspondiente ajuste de valores, tal como lo establece el artículo 178 del CCA. Se condene en costas a la parte demandada. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que la demandante prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como supernumerario desde el 7 de septiembre de 1999, ocupando como último cargo el de Gestor I Código 301 Grado 01, prestando sus servicios por periodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses cada uno sin solución de continuidad. Las funciones que ha desempeñado la demandante corresponden a las que son de carácter permanente en la entidad y siempre se han fijado de acuerdo al manual de funciones y el rol de los empleos permanentes de la DIAN. Sostiene que hasta el año 2006, el demandante como supernumerario fue evaluado con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de planta, cumpliendo el mismo horario y estando bajo las órdenes de un Jefe Inmediato. 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN

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Que el salario básico fue diferente al de su par de planta según lo dispuesto en

el artículo 4° del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se mantuvo hasta el año 2009 cuando el Decreto 714 fijó la escala de asignaciones salariales de la DIAN y unificó las escalas salariales existentes en la entidad. Señala que por ser su nombramiento en calidad de supernumerario, se le ha privado de acceder al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, dispuestos en el Decreto 1268 de 1999, a pesar de haber cumplido con las metas y requisitos exigidos. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 1, 13, 25, 53, 122 de la Constitución Política; artículo 83 del Decreto 1042 de 1978; Decreto 1072 de 1999; Ley 909 de 2004. Como concepto de la violación indicó: Que la vinculación de la demandante como supernumerario por parte de la DIAN ha infringido los preceptos normativos consagrados en los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, toda vez que estas normas indican la excepción de carácter permanente de los empleos y de la planta personal. Se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de la planta de personal, y que se dirige a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, es decir, la contratación de personal supernumerario obedece a una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función

pública que se caracterizan porque su uso está limitado a la temporalidad. Con la conducta desplegada por la DIAN, se ha infringido los anteriores preceptos normativos, en cuanto a que, si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de la demandante pudo haber sido en su momento la necesidad del servicio, convirtió la excepción de nombramiento en regla general, al proceder a la contratación de manera consecutiva, sin interrupciones pero desconociendo, para efectos de remuneración, las prestaciones y beneficios que sí reciben sus homólogos de la planta de cargos. Las funciones desempeñadas por la parte actora, desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos impugnados, en tanto que dichas funciones no tienen relación directa con los objetivos que indica la norma es decir, el empleo que ocupaba la demandante, no tiene como objetivo directo el de apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí lo son los cargos ejercidos en estas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por la demandante es el de Investigador Tributario y Aduanero.

III. PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander en sentencia del 15 de diciembre de 2014 denegó las pretensiones de la demandante.

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Como sustento a la decisión indicó que, se observa que la actora fue vinculada a la entidad demandada bajo la modalidad de supernumerario en el cargo de Profesional, Nivel 30, Grado 19 hoy Gestor I, Nivel 301, Grado 01 de LA Unidad Penal de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bucaramanga, con el propósito de atender las necesidades del servicio, según consta en las diferentes Resoluciones de nombramientos y prorrogas, basándose en lo estipulado en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 para el desarrollo del Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando. Así mismo, encontró la Sala, que dentro del expediente obra certificación de los puestos de trabajo desempeñados por la actora y las funciones realizadas, pero del mismo no se logró establecer si las funciones plasmadas son las desempeñadas por el personal de planta. De otro lado, evidenció el Tribunal que los nombramientos y prorrogas de supernumerario se hicieron durante periodos consecutivos, sin que esto signifique la permanencia en el cargo, toda vez que la señora SANABRIA PEÑALOZA, desempeñaba actividades relacionadas con el asesoramiento, orientación y consultas en materia de delitos fiscales a todas las divisiones. Por ello, concluyó, que no es procedente dar aplicación al principio de la realidad sobre las formalidades, ya que las funciones ejecutadas por el accionante están encaminadas a dar cumplimiento a la Ley 223 de 1995, considerando que desarrollan actividades de manera transitoria, propias de los supernumerarios.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La accionante mediante apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos: La demanda incoada demostraba precisamente como se desvirtuó la “temporalidad” del nombramiento de la demandante con la UAE-DIAN, por cuanto se efectuó en periodos consecutivos por más de 13 años, desnaturalizando el carácter excepcional y temporal de la vinculación como supernumerario. Dichos nombramientos fueron prorrogados sin solución de continuidad, cuyas interrupciones fueron de días, y no de meses, lo que rompe el carácter temporal que caracteriza la figura. Señaló que el plan de lucha para la evasión y el contrabando, en el cual se justifica la entidad para efectuar este tipo de contrataciones, a través de su extensión en el tiempo, permite demostrar que dicho plan, no resultó ser ni temporal ni transitorio, por el contrario, tiene una vocación de permanencia en la entidad y por lo tanto, debía crear los cargos necesarios dentro de la planta global, respetando los derechos laborales de los empleados, y seguir las reglas generales del empleo público que consagra nuestra constitución. Por lo tanto, indicó que se observa que el A quo no tuvo en cuenta que en el caso de autos, que existió una contrariedad con la esencia misma del empleo supernumerario, pues si bien, este tipo de vinculación tiene plena vigencia legal, 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN

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rompe con los principios fundamentales y propios de su origen, que tal y como lo ha mantenido la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, es netamente temporal. Se puede concluir entonces, que con la conducta desplegada por la DIAN, se han infringido los preceptos normativos mencionados, pues si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de mi poderdante pudo haber sido en su momento la necesidad del servicio, convirtió la excepción del nombramiento en regla general, al proceder a la contratación de manera consecutiva, sin interrupciones pero desconociendo, para efectos de remuneración las prestaciones e incentivos económicos que sí reciben sus homólogos en la planta de cargos, por el encubrimiento de la vinculación. Finalmente, solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

V. ANÁLISIS JURÍDICO 5.1 De los Supernumerarios En aras de resolver el problema jurídico planteado en el sentido de que la prestación de servicio de la demandante se hizo sin solución de continuidad, desempeñando funciones propias de un servidor de planta de personal, estructurándose en su desempeño un verdadero contrato realidad y consecuencialmente, debe ser tratada como funcionaria de planta –en provisionalidad, con el reconocimiento salarial, prestacional y de incentivos que a éstos se les reconoce.

Al respecto, es pertinente definir la naturaleza de la vinculación y el régimen aplicable para los supernumerarios; esta forma de vinculación fue creada por el Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de

clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de empleos, en el artículo 83 de dicho Decreto, se faculta a la Administración para acudir a la figura del Supernumerario, siempre y cuando se encuadre a unos condiciones específicas que contiene la misma normatividad; respecto a la entidad demandada-DIAN-, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones en su el artículo 15, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario; De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, estableció la vinculación del personal Supernumerario en los siguientes casos: 1. para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando 2. para el ejercicio de actividades transitorias 3. y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concursocurso. 5.2 Antecedentes Jurisprudenciales 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN

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Al respecto se trae el siguiente pronunciamiento de la jurisdicción: “Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración

Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. (…) Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.” (SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31000-2003-01429-01(1393-07) Aunada la posibilidad de la Administración para la contratación de personal mediante la figura de supernumerarios, y el régimen específico establecido para la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, sobre la misma materia, la H.

Corte Constitucional en sentencia C-401/98 decidió sobre la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, hallando conforme a la constitución, la vinculación de supernumerarios. Respecto a lo anterior, se trae a colación sentencia del H. Consejo de Estado que resuelve la controversia en caso similar al que ahora nos ocupa: “Del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN Página: 9 permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol

del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos. Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. (…) Para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su

permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el principio de igualdad, cuya vulneración alega el demandante, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal; pues a todas luces, el modo excepcional de vinculación del actor a la Administración, no es el mismo que el del personal de planta de la U.A.E. DIAN, advirtiendo además, que dicho modo precario de vinculación, solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la certificación de pagos por 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN Página: 10 salarios y deducciones emitida por el Jefe de la División de tesorería de la DIAN. (…) El Decreto No. 1268 de 1999, en su artículo 5°, determinó que el Incentivo por Desempeño Grupal, es reconocido mensualmente a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal, en los siguientes términos: “Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y

cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. En consideración a lo normado por la disposición transcrita, para la Sala es evidente que al actor no le asiste derecho al reconocimiento y pago del incentivo en mención, en atención a que el mismo, solo puede ser reconocido en relación con el personal de la contribución que ocupe cargos de la planta de personal de la entidad. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL: De igual manera, el Decreto No. 1268 de 1999 en su artículo 7°, contempló el Incentivo por Desempeño Nacional para los servidores de la contribución que se encuentren en la planta de personal de la entidad, de la siguiente manera: “Artículo 7º. Incentivo por Desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y

relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.” Se tiene entonces que al demandante tampoco le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicho incentivo, habida cuenta que no ocupó cargo alguno en la planta de personal de la U.A.E. DIAN. Atendiendo a lo dicho en párrafos anteriores, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo para negar al demandante el reconocimiento de la Prima Técnica y de los Incentivos por 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº026-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1573-2015 Nancy Amparo Sanabria Peñaloza vs. DIAN Página: 11 desempeño Grupal y Nacional, en consideración a que tales beneficios, como se advirtió, son susceptibles de reconocimiento para el personal de planta de la Entidad, según lo dispuesto por la normativa especial que regula la materia en estudio. (SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31000-2003-01429-01(1393-07))

Fíjese como la jurisprudencia citada establece el carácter especial de la vinculación de supernumerarios en la DIAN dada la importancia del plan de choque de evasión fiscal que estableció la Ley 223 de 1995; en reiteración, se trae al presente alegato reciente sentencia que reproduce de igual manera al precedente sentado por la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en otrora: “De las normas anteriormente transcritas, se concluye que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos reclamados, porque éstos solamente se encuentran establecidos para quienes ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, mientras que la interesada se desempeñó como supernumeraria 1 .”

(SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR

HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200900556 01.-NÚMERO INTERNO: 2609-2011.-) Consecuente con lo anterior, es pertinente hacer un análisis comparativo de las normas que establecen la vinculación de personal mediante la figura de supernumerarios; al respecto, se transcriben los artículos 83 del Decreto 1042 de 1978-regimen generaly el artículo 22 del Decreto 1072 de 1998-regimen especial de la DIAN-: “ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el

ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 16 de abril de 2009, Expediente No. 08001 23 31 000 2004 02800 01 (1815-07), Actor: Juan Carlos Martínez Chávez, Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DI