PGN - SUPERVISIÓN Y SEGUIMIENTO A PROCESO CONTRATUAL - Le compete al servidor público de l

INVESTIGACIÓN A PARTICULARES-Corresponde a la autoridad disciplinaria examinar en cada evento la clase de labor encomendada Sin perjuicio de la modalidad de contratación, le corresponde a la autoridad disciplinaria [léase PGN ] examinar en cada evento la clase de labor encomendada al empleado en misión dentro de la empresa usuaria, en aras de determinar si la actividad que ejecuta se enmarca dentro de aquellas que por su naturaleza corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales , si dicha función forma parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo (actividad de carácter permanente) o es de carácter transitorio , o si simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado SUPERVISIÓN Y SEGUIMIENTO A PROCESO CONTRATUAL-Le compete al servidor público de la misma entidad que celebró el contrato objeto de vigilancia Frente a la responsabilidad disciplinaria que pudiere llegar a derivarse de las presuntas irregularidades relacionadas con la supervisión de los contratos estatales, el juez [autoridad disciplinaria] debe tener presente que esta labor —que es la que conlleva el ejercicio de funciones públicas— le compete al servidor público de la misma entidad que celebró el contrato objeto de vigilancia —atribución cualificada—, sin que sea factible que el particular la asuma, a través de contratos de prestación de servicios celebrados para apoyar dicha labor, máxime si en cuenta se tiene que su nivel de responsabilidad se predica solo respecto de las funciones administrativas que la ley les ha autorizado Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335

www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 30/06/2023 C-236 – 2022

SALIDA 30/06/2023

Doctora VIVIANA MERCEDES DE JESÚS MORA VERBEL Procuradora delegada con funciones mixtas para la defensa de los Derechos de la infancia, la adolescencia, la familia y la mujer Ciudad vmmora@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-635236 del 22/07/2022 (C-2022-2661701) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de disciplinar a los escoltas vinculados a las empresas operadoras privadas con las que contrata la Unidad Nacional de Protección (UNP), la autoridad competente para adelantar la correspondiente actuación y la posibilidad de investigar a los supervisores de dichos contratos, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se ha pronunciado frente al tema, se transcriben los siguientes apartes de los conceptos C-59 – 2022 y C-37 – 2018:

(C-59 – 2022): Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas. En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares

calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6.º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)3, aparece incorporado en el artículo 70 del CGD4, de cuya lectura se coligen los

siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública5 de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los 3 Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16. 4 «ARTÍCULO 70. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso».

5 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 3 contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. (C-37 – 2018): Ahora bien, dentro de las dos grandes vertientes generadoras de relaciones triangulares de trabajo o mecanismos de vinculación indirecta de personal, reconocidas por la OIT, se encuentra la denominada intermediación laboral, actividad propia de las empresas de servicios temporales (EST) —de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015 (art. 2.2.6.5.1. y ss.6, y 2.2.8.1.417), por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo— dirigida a la prestación de servicios personales por parte de trabajadores en misión8 de un contratista artífice9 y a favor de un contratante final10. En la consulta C-175-2006 se indicó que «es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y comoquiera que las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o

estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de las empresas de servicios temporales, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único […]». De manera que, sin perjuicio de la modalidad de contratación, le corresponde a la autoridad disciplinaria [léase PGN11] examinar en 6 «Artículo 2.2.6.5.2. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador». 7 «Artículo 2.2.8.1.41. Intermediación Laboral. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. // Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 2.2.6.5.1. y siguientes del presente Decreto. Por lo tanto, esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. // Para los

mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. // Para los efectos del presente capítulo, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios. // De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta. // PARÁGRAFO. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas —SAS—, enunciadas en el artículo 3.° de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle. // (Decreto 2025 de 2011, art. 1)». 8 Es un particular, colaborador, empleado, quien ha celebrado un contrato de trabajo con la EST. 9 Persona que lleva a cabo la obra o labor, ejecutor de la obra, quien celebra el contrato de obra o labor contratada con la empresa contratante. 10 Empresa usuaria final que encarga la obra o labor, contratante beneficiario de la labor. 11 «ARTÍCULO 92. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. // La Procuraduría General de la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de

elección popular y las de sus propios servidores. // El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, 4 cada evento la clase de labor encomendada al empleado en misión dentro de la empresa usuaria, en aras de determinar si la actividad que ejecuta se enmarca dentro de aquellas que por su naturaleza corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales12, si dicha función forma parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo (actividad de carácter permanente)13 o es de carácter transitorio14, o si simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado. Por último, respecto a la posibilidad de investigar a los supervisores de los contratos que celebra la UNP con las empresas operadoras privadas a las que se encuentran vinculados los escoltas, se señalar que, por regla general, los supervisores de los contratos son servidores públicos, sin embargo, ante determinadas circunstancias, la entidad estatal puede contratar a particulares cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente: de la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia para los primeros. // Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con todas las garantías del proceso disciplinario, para lo cual deberán contar con la infraestructura

necesaria para su observancia. // En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable». (Negrilla fuera de texto). 12 Así sintetiza la Corte Constitucional tanto la naturaleza jurídica como la función pública misional de prevención y protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades especiales, que ejerce el Estado a través de la UNP: «5.1. La Unidad Nacional de Protección -UNPfue creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4065 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, con carácter de organismo nacional de seguridad (Art. 1). Esta entidad tiene como objetivo “articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las

medidas que se otorgan […]” (Art. 3). // 5.2. El artículo 4 del Decreto 4065 de 2011 establece dentro de las funciones a cargo de la UNP, entre otras: (i) definir las medidas de protección que sean oportunas, eficaces e idóneas, y con enfoque diferencial, atendiendo a los niveles de riesgo identificados; (ii) implementar los programas de protección que determine el Gobierno Nacional, de competencia de la Unidad, dirigidos a salvaguardar los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad personal; (iii) hacer seguimiento y evaluación a la oportunidad, idoneidad y eficacia de los programas y medidas de protección implementadas, así como al manejo que de las mismas [sic] hagan sus beneficiarios y proponer las mejoras a que haya lugar; (iv) brindar de manera especial protección a las poblaciones en situación de riesgo extraordinario o extremo que le señale el Gobierno Nacional o se determine de acuerdo con los estudios de riesgo que realice la entidad; y (v) realizar la evaluación del riesgo a las personas que soliciten protección, dentro del marco de los programas que determine el Gobierno Nacional, de competencia de la Unidad, en coordinación con los organismos o entidades competentes. // 5.3. Por su parte, el Decreto 4912 de 2011 (compilado en el Decreto 1066 de 2015), organiza el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, o en razón del ejercicio de su cargo, en cabeza

de la Unidad Nacional de Protección, la Policía Nacional y el Ministerio del Interior (Art. 1). El Decreto 4912 de 2011 establece las estrategias de prevención y de protección, sus objetivos, procedimientos, medidas aplicables, las competencias y responsabilidades de las diferentes entidades e instancias involucradas en las mismas [sic], así como los compromisos a cargo de la UNP y de las personas protegidas por el Programa de Prevención y Protección. […] 5.4.1. Por otro lado, este Decreto 4912 de 2011 define las medidas de protección como “acciones que emprende o elementos físicos de que dispone el Estado con el propósito de prevenir riesgos y proteger los derechos a la vida, integridad, libertad, y seguridad personal de los protegidos” (Art. 3, numeral 9) […]» (sentencia T-388/19). 13 Cfr., entre otras, las siguientes providencias que se citan en la sentencia C-614/09: de la Sección Segunda del Consejo de Estado: 21/02/2002, c. p.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, expediente 3530-2001; 03/07/2003, c. p.: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, exp. 4798-02; 21/08/2003, c. p.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, rad. 03702003; 17/04/2008, c. p.: JAIME MORENO GARCÍA, exp. 2776-05; 06/09/2008, c. p.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ

ARANGUREN, exp. 2152-06. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 21/04/2004, m. p.: Eduardo López Villegas, exp. 22426; 10/10/2005, m. p. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, exp. 24057. 14 Se recomienda revisar en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria, el concepto C-7 – 2018. 5 para que ejerzan las labores de vigilancia contractual mediante la supervisión15. Al respecto, en el concepto C-144 – 2021, se indicó lo siguiente: [D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios son aquellos que celebran «las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» y «sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Ahora, el artículo 83 de la Ley 1474 de 201116 consagra que las entidades deben vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, bien sea a través de la supervisión o de la interventoría, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual; y señala que la labor de supervisión consiste «en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico

que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos». Sobre el particular, el Consejo de Estado precisó que esta labor «es principalmente de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato […] se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada».17 (se resalta). […]. Por ende, frente a la responsabilidad disciplinaria que pudiere llegar a derivarse de las presuntas irregularidades relacionadas con la supervisión de los contratos estatales, el juez [autoridad disciplinaria] debe tener presente que esta labor —que es la que conlleva el ejercicio de funciones públicas— le compete al servidor público de la misma entidad que celebró el contrato objeto de vigilancia —atribución cualificada—, sin que sea factible que el particular la asuma, a través de contratos de prestación de servicios celebrados para apoyar dicha labor, máxime si en cuenta se tiene que su nivel de responsabilidad se

15 Cfr. art. 32-3, L. 80/93 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública); en consonancia con art. 83 del Estatuto Anticorrupción; y la Circular 21/16, proferida por la procuradora general de la nación, sobre la supervisión de los contratos estatales. 16 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12/12/2014, rad. 25-000-23-26-000-1996-13019-01 (27.426), exp. 25.191; c. p. RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO. 6 predica solo respecto de las funciones administrativas que la ley les ha autorizado. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201118 y 39 de la Resolución 330 de 202119. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-236 – 2022

E-2022-635236 (C-2022-2661701) 18 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por

medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 19 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7